案例概述

公訴機關是浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院，附帶民事訴訟原告人是浙江省杭州天利咨詢工程服務公司，被告人王某，男，２９歲，上海市人，原系浙江省杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司的法定代表人。因本案于××年１０月２８日被逮捕。

浙江省杭州市下城區(qū)人民檢察院以被告人王某侵犯著作權罪，向杭州市下城區(qū)人民法院提起公訴，附帶民事訴訟原告人杭州天利咨詢工程服務公司（以下簡稱“天利公司”）同時提起附帶民事訴訟。杭州市下城區(qū)人民法院依法對本案進行了公開審理。庭審中，控辯雙方針對指控的事實、罪名及相關情節(jié)進行了舉證、質(zhì)證和辯論。附帶民事訴訟原告人提出訴訟請求，并出示了有關證據(jù)。被告人王某做了最后陳述。綜合雙方的爭議及各自理由，杭州市下城區(qū)人民法院評判如下：

公訴機關指控：××年上半年，被告人王某從天利公司技術員嚴某處取得了非法拷貝的天利公司開發(fā)的“天麗鳥自來水智能系統(tǒng)”軟件（以下簡稱“天麗鳥軟件”），并讓原天利公司程序員肖某將軟件源代碼稍做修改并更名為“泓瀚自來水智能調(diào)度、信息發(fā)布、熱線服務系統(tǒng)”（以下簡稱“泓瀚軟件”）。嗣后，王某即以杭州泓瀚軟件系統(tǒng)有限公司（以下簡稱“泓瀚公司”）的名義，將“泓瀚軟件”銷售給青島市自來水公司和大同市自來水公司，獲利１６萬元。

此外，王某還以泓瀚公司的名義，與廣東省順德市的桂洲鎮(zhèn)、容奇鎮(zhèn)自來水公司簽訂合同，收取訂金１２．２５萬元，準備再將“泓瀚軟件”銷售給上述兩公司，后因案發(fā)而未成。

對指控的事實，公訴機關進行了調(diào)查舉證，認為被告人王某的行為已構成侵犯著作權罪。附帶民事訴訟原告人天利公司當庭陳述了該公司開發(fā)“天麗鳥軟件”的經(jīng)過，出示了鑒定費收據(jù)、差旅費憑證等證據(jù)。天利公司認為，王某的犯罪行為給該公司造成了經(jīng)濟損失３１．５９萬元，對此王某應當承擔賠償責任。

被告人王某辯稱：他不知從嚴某處獲得的軟件是天利公司的；從青島、大同自來水公司處獲得的款是１５．２萬元，而非１６萬元；準備銷售給廣東省桂洲、容奇兩家自來水公司的軟件，不是天利公司的產(chǎn)品，而是他委托肖某、汪某重新開發(fā)的，所以價格也高；銷售軟件是公司的行為，不是他個人的行為。

王某的辯護人辯稱：

（１）本案所控的行為是單位行為不是個人行為；王某雖然是單位負責人，但是由于涉案的數(shù)額達不到單位的犯罪數(shù)額，因此不構成侵犯著作權罪。檢察機關對王某個人提起公訴不當。

（２）法律上所說的“獲利”，應當除去成本，公訴機關的指控包括成本。

（３）指控從青島、大同獲利１６萬元不對，應當是經(jīng)營數(shù)額１５．２萬元。

（４）泓瀚公司與廣東的兩家公司僅訂了合同并收取訂金，尚未提供軟件，不能認定準備提供的軟件系天利公司的產(chǎn)品。綜上，請求法庭對王某做出無罪判決；同時民事部分亦不應由王某個人承擔賠償。

公訴機關針對被告人王某的辯解，出示了泓瀚公司的來往賬目情況，并在第二次開庭時宣讀了肖某、汪某的證詞，用以證明泓瀚公司并未經(jīng)營過其他正常業(yè)務，實為王某犯罪而開設。因此，是王某個人犯罪。公訴機關還認為，證據(jù)證明了王某從未委托肖某、汪某重新開發(fā)過計算機軟件，所以關于準備銷售給廣東省桂洲、容奇兩家自來水公司的軟件不是天利公司的產(chǎn)品，而是委托他人重新開發(fā)的軟件的辯解不能成立。

杭州市下城區(qū)人民法院確認：公訴機關指控被告人王某侵犯著作權，事實清楚，所舉證據(jù)確實、充分，且能相互印證，可作為定案的根據(jù)。王某及其辯護人對公訴機關列舉的大部分證據(jù)未能提出實質(zhì)性的異議；所提出的從青島和大同自來水公司收到的款只有１５．２萬元而非１６萬元的意見，經(jīng)查與事實相符，應予采納。其他系單位犯罪而非個人犯罪、準備銷售給廣東兩家單位的軟件系重新開發(fā)而不是天利公司軟件等辯護意見，與查明的事實和法律規(guī)定不符，不予采納。關于附帶民事部分的損失，其中雇用出租車的費用不予支持，其余經(jīng)核實應為２８．６９萬元。

綜上，杭州市下城區(qū)人民法院認為，附帶民事訴訟原告人天利公司開發(fā)了“天麗鳥軟件”，依照《中華人民共和國著作權法》第三條第（八）項、第二條第一款的規(guī)定，該公司是著作權人。被告人王某以營利為目的，未經(jīng)著作權人許可，復制銷售他人計算機軟件，違法所得數(shù)額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第（一）項的規(guī)定，構成侵犯著作權罪。公訴機關指控的罪名成立。王某的犯罪行為給天利公司造成經(jīng)濟損失，依照《刑法》第三十六條第一款的規(guī)定，王某應當承擔賠償責任。據(jù)此，杭州市下城區(qū)人民法院于××年６月４日判決如下：

（１）被告人王某犯有侵犯著作權罪，判處有期徒刑４年，并處罰金人民幣２萬元。

（２）被告人王某賠償附帶民事訴訟原告人天利公司人民幣２８．６９萬元。

第一審宣判后，王某不服，以銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖某重新開發(fā)的；銷售給廣東兩公司的軟件是網(wǎng)絡版，與天利公司的產(chǎn)品在運行環(huán)境、源碼上均不相同；本公司有大量合法業(yè)務，并非僅為犯罪而設立；本人主觀上沒有侵犯天利公司軟件著作權的故意，并且是代表泓瀚公司從事業(yè)務活動，應當由公司承擔一切責任為由提起上訴，請求二審改判。王某的辯護人認為，肖某并未按照王某的指令修改軟件，提供的還是天利公司軟件的復制品，對這一點王某并不明確，在他看來，軟件經(jīng)過修改以后不會侵犯他人的版權。因此他主觀上不具備侵犯著作權的故意，其行為不構成犯罪。天利公司的軟件未辦理登記手續(xù)，無權提起民事訴訟。

杭州市人民檢察院認為，上訴人王某的公司不具備短期開發(fā)軟件產(chǎn)品的能力，其所謂的重新開發(fā)和深層開發(fā)，只是將他人的軟件改換文字、畫面和標志。杭州泓翰系統(tǒng)軟件有限公司雖依法設立，但開展的業(yè)務主要是復制、銷售侵權軟件產(chǎn)品，依照最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條關于“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”的規(guī)定，應當以個人犯罪定案。原判認定事實及對被告人定罪量刑并無不當，上訴理由不能成立，建議二審法院駁回上訴，維持原判。

附帶民事訴訟原告人天利公司及其委托代理人認為，原判認定事實及確定的賠償數(shù)額合理合法，應當維持。

杭州市中級人民法院經(jīng)審理，除認定了一審查明的事實以外，還針對上訴人王某的上訴理由及其辯護人的辯護意見查明：上訴人王某原是附帶民事訴訟原告人天利公司的職員。天利公司于××年６月開發(fā)了“天麗鳥軟件”?！痢聊辏丛?，王某從天利公司辭職，與他人合伙注冊成立了泓瀚公司。王某的辯護人提供了證人的書面證言及合作協(xié)議，能證實其公司擁有科杭公司、嘉科公司軟件的代理銷售權，但不能證實其已發(fā)生了代銷業(yè)務。

杭州市中級人民法院認為，上訴人王某及其辯護人提出已銷售給青島、大同兩公司的軟件是讓肖某重新開發(fā)的；準備銷售給廣東兩公司的軟件是網(wǎng)絡版，與天利公司的產(chǎn)品在運行環(huán)境、源碼上均不相同的意見，已經(jīng)被鑒定結論以及證人肖某、汪某的證言證明不是事實，王某本人也無法提供出其公司獨立開發(fā)出的軟件產(chǎn)品作為證據(jù)。王某未經(jīng)軟件著作權人天利公司的同意，擅自復制、修改天利公司軟件作品，并將這一軟件作品作為自己公司的產(chǎn)品進行銷售，非法獲利達２０萬元以上，其行為已觸犯《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，構成侵犯著作權罪，應當承擔刑事責任。被害單位天利公司由于王某的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失，在刑事訴訟過程中有權提起附帶民事訴訟。王某對因自己的犯罪行為使天利公司遭受的銷售損失和為制止侵權而支出的合理費用，應當承擔賠償責任。原審法院對王某的定罪正確，量刑適當，確定賠償合理，審判程序合法。上訴人及其辯護人提出，不知道肖某沒有按照王某的安排對“天麗鳥軟件”作８０％的修改或者重新開發(fā)，因此其主觀上沒有侵權故意一節(jié)，國務院頒布的《計算機軟件保護條例》第三十條規(guī)定，“在他人開發(fā)的軟件上署名或者在涂改他人開發(fā)的軟件上的署名”，“未經(jīng)軟件著作權人或者其合法受讓者的同意修改、翻譯、注釋其軟件產(chǎn)品”等行為，均屬侵犯軟件著作權，因此即使王某確實對肖某提出過上述要求，也屬侵權行為。故關于王某沒有侵犯著作權主觀故意的辯解和辯護意見，不能成立。

根據(jù)證人的證言以及泓瀚公司的來往賬目已經(jīng)證明，從事侵權軟件的復制和銷售，是王某的公司設立后的主要活動，王某關于公司設立后有大量合法業(yè)務的辯解不能成立。依照《解釋》第二條的規(guī)定，對王某以公司的名義實施的侵犯著作權行為，不以單位犯罪論處。王某的辯護人提出，《解釋》是１９９９年６月２５日公告，７月３日才開始施行的。本案指控王某的行為，發(fā)生在這個司法解釋公告施行之前，不應對本案適用。本院認為，司法解釋只是最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題所做的解釋，它從施行之日起就對各級的人民法院審判工作發(fā)生法律效力。因此，《解釋》對本案應當適用。

王某的辯護人還提出，附帶民事訴訟的原告人天利公司沒有給自己的軟件辦理軟件著作權登記，無權提起民事訴訟的意見。對此，《計算機軟件保護條例》第二十三條的規(guī)定是軟件著作權人“可向軟件登記管理機構辦理登記申請”，并非必須登記，更沒有不登記就無權提起民事訴訟的規(guī)定。辯護人的這一意見不予采納。

綜上，杭州市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規(guī)定，于××年７月２６日裁定。

駁回上訴，維持原判。

案例評析

本案在以下幾個方面具有其典型性：對于被告人的行為的故意的認定；對于確定軟件登記與提起訴訟之間的法律關系的認定；對于司法解釋的效力問題的認識；軟件登記與訴訟之間的關系。

（１）侵犯著作權罪的構成要件。根據(jù)《刑法》第二百一十七條規(guī)定：

“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

一是未經(jīng)著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；

二是出版他人享有專有出版權的圖書的；

三是未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的；

四是制作、出售假冒他人署名的美術作品的?！?br />
該罪的主體是一般主體，個人和單位都可以成為本罪的主體。

該罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有營利的目的。如果不是出于營利目的而擅自復制、發(fā)行或出版他人作品的，不構成犯罪。

在侵犯著作權罪的認定中，應當注意與著作權侵權行為的區(qū)別。我國《著作權法》第四十五條、第四十六條共列舉了１５種著作權侵權行為，其中第四十六條列舉了７種較為嚴重的著作權侵權行為，但是《刑法》中關于侵犯著作權罪的規(guī)定只有其中的４種，并不是所有的嚴重的著作權侵權行為都屬于侵犯著作權罪的行為。對于《著作權法》第四十五條規(guī)定的７種行為及第四十六條規(guī)定中的３種行為都不屬于刑法規(guī)定的侵犯著作權罪的行為。即使是符合《刑法》規(guī)定的４種形式的著作權侵權行為，也不是一律以犯罪論處，而是必須同時具備違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的條件。在著作權侵權行為與侵犯著作權罪之間有這樣的差別，主要在于民法與刑法各自維護的社會秩序及對行為的處理程度有很大的差別。

（２）被告人的故意的認定。本案中，對于被告人“主觀上的故意”的認定，二審法院認為，國務院頒布的《計算機軟件保護條例》第三十條規(guī)定，在他人開發(fā)的軟件上署名或者在涂改他人開發(fā)的軟件上的署名，未經(jīng)軟件著作權人或者其合法受讓者的同意修改、翻譯、注釋其軟件產(chǎn)品等行為，均屬侵犯軟件著作權，因此即使王某確實對肖某提出過上述要求，也屬侵權行為。故關于王某沒有侵犯著作權主觀故意的辯解和辯護意見，不能成立。然而，這樣的理由是值得商榷的。

首先需要明確的一點是，民事侵權行為與犯罪行為的構成要件，特別是在主觀狀態(tài)的構成要件上是不相同的。民事侵權行為主觀上的構成要件，在一般侵權行為要求是過錯，即只要行為人有過錯，就應當承擔相應的侵權的法律責任。在特殊侵權行為，則采用過錯推定甚至無過錯原則。而對于刑法上的犯罪行為來講，則犯罪行為的構成在主觀上一般要求是故意，即只有在行為人的主觀心理狀態(tài)為故意的情況下，才有可能認定行為人的行為構成犯罪行為。在特殊情況下，即法律有明文規(guī)定的情況下，行為人的主觀狀態(tài)可以是過失，但這種情況僅局限于有限的幾種犯罪行為。因此不能因為在民事上認定行為人的行為屬于侵權行為，即可推斷出行為人的行為主觀上是故意。這種推斷在邏輯上是不嚴謹?shù)摹?br />
在本案中，行為人的行為主觀上是否屬于故意，其實很容易得出結論。作為被告，其原來就是刑事附帶民事訴訟中原告的職員，理應知道該公司生產(chǎn)的產(chǎn)品的基本特征。而根據(jù)檢察院提供的證據(jù)可以證明王某從未委托肖某、汪某重新開發(fā)過計算機軟件，被告只是要求其中的肖某將天利公司的“天麗鳥軟件”修改成“泓瀚軟件”，同時證實王某并未委托他開發(fā)過其他軟件。另外還有證據(jù)表明被告給其雇員提供并使用的名片有兩套，即分別是印有“天利”、“泓瀚”兩公司名稱的名片。從這些證據(jù)足以證明被告人主觀心理狀態(tài)為故意，即明知自己銷售的是天利公司的軟件，卻繼續(xù)從事這種復制發(fā)行行為，并獲得巨額的非法利潤，因此應當承擔侵犯著作權罪的法律責任。

（３）司法解釋的溯及效力的判定。在本案中，還涉及《解釋》的法律效力問題。由于《解釋》是１９９９年６月２５日公告，７月３日才開始施行的。而本案指控王某的行為，則發(fā)生在這個《解釋》公告施行之前，因此被告人的辯護人提出不應對本案適用，這種觀點是錯誤的。我們知道，凡是法律必涉及一個是否具有溯及效力的問題，即新頒布的法律能否溯及到法律頒布以前的行為人的行為。作為法律，特別是刑事法律，一般不溯及當事人以往的行為，即從舊原則，因為一方面要考慮公民對行為的預測可能性；另一方面如果允許溯及，則會破壞法律的穩(wěn)定性，不當?shù)厍趾€人的自由。當然也并非沒有例外，如果新法對于當事人的處罰較輕，則采用從新原則。但是司法解釋不同于法律，它不是創(chuàng)設一種新的制度，而只是對已有制度的解釋而已，因此自然不存在溯及效力的問題。正如法院判決中指出的那樣，司法解釋只是最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題所做的解釋，它從施行之日起就對各級人民法院的審判工作發(fā)生法律效力。司法解釋從施行之日起就對各級人民法院的審判工作發(fā)生法律效力，沒有改變刑法有關溯及效力的規(guī)則，因為對于行為人的行為的定性屬于法律規(guī)定的內(nèi)容，而并非司法解釋的內(nèi)容，司法解釋只是起到一個具體的判斷該行為是否屬于法律規(guī)定的內(nèi)容的作用。因此理應在施行之日起就對所有此后在審判中遇到的問題產(chǎn)生效力，并不因為被告人的行為發(fā)生在司法解釋之前而不適用。因此，《解釋》對本案應當適用。因此在具體的審判實踐中，應當區(qū)分司法解釋與法律法規(guī)在時間效力上的不同。對于法律來說，往往存在一個是否具有溯及效力的問題，但司法解釋從理論上講，只是對業(yè)已存在的法律條文在法律適用中的解釋，因此不存在溯及效力的問題，只要司法解釋已經(jīng)頒布，就可以產(chǎn)生相應的法律效力。

全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定：

“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定。凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！?br />
可見最高人民法院的司法解釋只能就法律的具體應用問題做出司法解釋。而既然是對法律的具體應用做出解釋，自然不存在溯及效力的問題。

（４）軟件登記與提起訴訟的關系。我國《著作權法》對于作品采用自動保護原則，即作品不論是否發(fā)表，一經(jīng)創(chuàng)作完成，依法享有著作權。計算機軟件是作品的一種形式，依法享有著作權項下的各項權利。軟件作品根據(jù)《計算機軟件保護條例》第六條規(guī)定：

“中國公民和單位對其開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，不論在何地發(fā)表，均依照本條例享有著作權。”

同時根據(jù)該條例第二十四條的規(guī)定：

“向軟件登記管理機構辦理軟件著作權的登記，是根據(jù)本條例提出軟件糾紛行政處理或者訴訟的前提。”

根據(jù)上述兩條規(guī)定，實際上嚴格限制了權利人的權利，它要求權利人如果要得到法律救濟必須向?qū)ｉT的管理機構登記。但這種做法實際上對權利人的保護是不利的。因為權利人完全有可能出于一個合理的理由，如軟件還沒有完成等原因而沒有登記，在這種情況下產(chǎn)生的侵權糾紛，作為權利人卻無權獲得法律上的救濟，這實際上在一定的程度上也剝奪了權利人的權利，與著作權保護的宗旨是相違背的。

此后１９９２年１月１７日，中美達成的知識產(chǎn)權諒解備忘錄規(guī)定，對于計算機程序按保護文學藝術作品《伯爾尼公約》的文字作品保護，不要求履行登記手續(xù)。同年國務院發(fā)布的《實施國際著作權條約的規(guī)定》第七條規(guī)定：

“外國計算機程序作為文學作品保護，可以不履行登記手續(xù)?！?br />
因此我國法院在實務中對于計算機軟件保護的處理需要區(qū)分作品的國籍是國內(nèi)的還是國際的，如果是國內(nèi)的，則登記是提起訴訟的前提；如果是國際的，則不以登記為構成要件。后來為了保護本國計算機軟件著作權人的利益，促進民族軟件工業(yè)的發(fā)展，避免出現(xiàn)“內(nèi)不如外”的情況，１９９３年１２月，最高人民法院《關于深入貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國著作權法〉幾個問題的通知》中規(guī)定：

“凡當事人以計算機軟件著作權糾紛提起訴訟的，經(jīng)審查符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的，無論其軟件是否經(jīng)過有關部門登記，人民法院均應予以受理?！?br />
未經(jīng)軟件管理部門登記的軟件，亦可就著作權受到侵害提起訴訟，而不應以是否經(jīng)軟件登記為前提。因此在本案中確認刑事附帶民事訴訟原告人的訴訟權是有法律依據(jù)的，也是符合保護著作權人合法權利的目的的。但是需要指出的是，本案法院判決中認為“《計算機軟件保護條例》第二十三條的規(guī)定是軟件著作權人可向軟件登記管理機構辦理登記申請，并非必須登記，更沒有不登記就無權提起民事訴訟的規(guī)定”是不能成立的，因為《計算機軟件保護條例》第二十四條明文規(guī)定了登記是提起訴訟的前提。可見法院駁回被告辯護人的意見的理由尚有商榷的余地。