來源：中華商標(biāo)雜志

為了防止“惡意搶注”的行為擾亂市場(chǎng)秩序， 我國《商標(biāo)法》已經(jīng)對(duì)“惡意搶注”的情形規(guī)定了相對(duì)具體的情形，并將主張“惡意搶注”作為異議、無效程序的適格理由，以保障真實(shí)權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)益。但是，由于商業(yè)誠信的缺乏以及商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的被濫用和異化，“惡意搶注”等現(xiàn)象大行其道，為國內(nèi)外有關(guān)方面所擔(dān)憂。[1]但是商標(biāo)審查判斷的過程又囿于我國《商標(biāo)法》對(duì)搶注問題的謹(jǐn)慎理解，往往會(huì)使得惡意搶注外國商標(biāo)的行為難以被認(rèn)定，使得他國實(shí)體進(jìn)駐中國市場(chǎng)時(shí)遭遇被搶注的困境，這不僅違背我國《商標(biāo)法》所提倡的誠信精 神，也不是《商標(biāo)法》設(shè)立初衷所希望達(dá)到的市場(chǎng)狀態(tài)。本文將對(duì)此現(xiàn)象予以分析，并試探索搶注惡意判斷突破現(xiàn)狀的可能性，以尋求可能更加適應(yīng)市場(chǎng)要求的規(guī)范和理論。

一、現(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)“惡意搶注”理解的缺憾

對(duì)于“惡意搶注”的行為，現(xiàn)行《商標(biāo)法》 共給出三種搶注情形，分別規(guī)定于2019年生效的 《中華人民共和國商標(biāo)法》第十五條和第三十二條，即為：?（1）代理人或者代表人未經(jīng)授權(quán)擅自注冊(cè)被代理人或者被代表人商標(biāo)的情形；（第十五條）?（2）特定關(guān)系人搶注他人在先使用商標(biāo)的情形；（第十五條）?（3）搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響商標(biāo)的情形。（第三十二條）?從立法技術(shù)上看，《商標(biāo)法》將惡意搶注的情形如此細(xì)化，一方面出于禁止“惡意搶注”行為之目的，保障商標(biāo)注冊(cè)秩序；一方面又是出于防止 “惡意搶注”的概念被擴(kuò)大化，避免不存在惡意的近似或相同的商標(biāo)被貼上惡意的標(biāo)簽。?該規(guī)則的確立在很大程度上是受限于當(dāng)時(shí)立法的環(huán)境，對(duì)在先商標(biāo)的“使用”提出了較高的要求，尤其對(duì)外國的商標(biāo)多以地域性原則為限，無法適用在事實(shí)上搶注外國商標(biāo)的情形。且試想，在一個(gè)國際貿(mào)易還只是一個(gè)稀有事物的時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)也并不發(fā)達(dá)，人們對(duì)待事物的理 解不可避免地受到地域性的限制。在一個(gè)國際交通 困難、信息相對(duì)閉塞的時(shí)代，一個(gè)國家的國民對(duì)其他國家的了解是十分有限的，如果國外的一方不到來本國，本國的消費(fèi)者就很難知道對(duì)方的存在。上述的第十五條和第三十二條的規(guī)則基于地域性原則 的理論，就是在當(dāng)初這樣的條件下誕生，并由現(xiàn)行 《商標(biāo)法》繼承而來。在現(xiàn)行《商標(biāo)法》體系下，倘若一個(gè)國內(nèi)主體申請(qǐng)的商標(biāo)和某一國外知名品牌完全一致，國內(nèi)主 體沒有特殊的貿(mào)易關(guān)系去知曉，而該國外品牌在國內(nèi)又缺乏足夠的知名度，要說明該國內(nèi)主體具有搶 注的惡意是缺乏法理的支持的。在美國商標(biāo)法理論中有一個(gè)“遙遠(yuǎn)”（remoteness）的概念和這種情形非常契合。1990年漢諾威之星案中法院認(rèn)為運(yùn)輸 商標(biāo)的能力和聯(lián)系消費(fèi)者的能力是有限的，但今天消費(fèi)者都在極大的流動(dòng)性中尋找商品或服務(wù)，“遙遠(yuǎn)”的確定就很困難。[2]人們的意識(shí)通過發(fā)達(dá)的國際貿(mào)易和不斷變革的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)得以更新，物理層面上的距離已然不再構(gòu)成一般公眾了解國外的品牌的主要限制。上述場(chǎng) 景中認(rèn)為國內(nèi)主體難以構(gòu)成“惡意搶注”，在如今 的環(huán)境和觀念看來已然不合時(shí)宜，因?yàn)橐粋€(gè)有著常識(shí)的普通人，都可以想到諸多便捷有效的方法，規(guī)避第十五條和第三十二條所述情形的同時(shí)去了解國外的品牌。因此，在“惡意搶注”的問題上，面對(duì)日益尖銳的搶注問題，當(dāng)人獲取信息的方式早已經(jīng)突破地域的限制，現(xiàn)在也應(yīng)當(dāng)是時(shí)候突破“惡意搶注”的地域性限制了。?下文開始將優(yōu)先以第三十二條為主要的闡述對(duì)象進(jìn)行分析和論述，再進(jìn)而將分析的結(jié)果衍伸至第 十五條的適用。





二、“惡意搶注”的地域性限制

需要在法律上突破一項(xiàng)原則性的限制，必先了解設(shè)置該限制的意義，否則以保守著稱的法學(xué)學(xué)科會(huì)將這種改變視為一種草率且危險(xiǎn)的行為。

首先，我們知道我國對(duì)未在我國注冊(cè)、使用或具有知名度的外國商標(biāo)，是缺乏制止惡意注冊(cè)的規(guī)定的，往往是以外國商標(biāo)需要在中國達(dá)到馳名的程度為前提條件才給予特殊保護(hù)。[3]這一規(guī)定是為商標(biāo)的地域性原則所決定的，但是該規(guī)定為 一個(gè)外國商標(biāo)主體設(shè)立了過高的舉證責(zé)任要求或 在先使用要求。

支持地域性原則的理由主要是基于“國家主權(quán)”和“法域限制”兩個(gè)理由。在國家主權(quán)層面 上理解，一個(gè)國家不會(huì)當(dāng)然地認(rèn)可他國對(duì)一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的授權(quán)行為，即一個(gè)國家不需要服從于另外一個(gè)國家的行政行為，在這種邏輯下，我國也 就不會(huì)認(rèn)可在外國注冊(cè)或在只外國使用獲得知名 度的商標(biāo)，也不會(huì)認(rèn)可該商標(biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利可以 對(duì)抗我國實(shí)體在國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)利。[4]而關(guān)于法域限 制的問題，雖然說法域在一定程度上是基于國家主權(quán)這一邏輯邏輯，但是法域限制這一層面的問 題更多地是說法律的效力范圍具有地域性，即在 特定法域的法律項(xiàng)下所產(chǎn)生的法律權(quán)利，理應(yīng)是受限于該法域內(nèi)的。[5]因此，無論從國家間相互認(rèn)可的相對(duì)邏輯上，還是從法律自身具有地域限制 的絕對(duì)邏輯上，在沒有相關(guān)的國際法淵源形成的 情況下，商標(biāo)法中地域性原則的確立也都是合情 合理的。更何況，地域性原則的確立，很大程度上也是為了后發(fā)展的國家在設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度時(shí) 能夠自主選擇是否保護(hù)外國的產(chǎn)權(quán)，這似乎使得 地域性原則在商標(biāo)法理論中的合理性地位更為穩(wěn) 固。[6]因而，在以地域性為原則的法律環(huán)境下，未 在國內(nèi)注冊(cè)，亦未在國內(nèi)使用的商標(biāo)，即便在國 外通過使用獲得較高的知名度，仍很難對(duì)抗國內(nèi)已授權(quán)的商標(biāo)，也難以阻止國內(nèi)商標(biāo)通過初審獲 得注冊(cè)。?

從上述邏輯中不難發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定國外知名商標(biāo) 是否搶注時(shí)，適用中始終有一個(gè)前提，那就是“是 否承認(rèn)國外商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)利”這一問題。當(dāng)我們?cè)?回答這一問題的時(shí)候，我們總會(huì)盤旋于主張權(quán)利的 一方是否在中國真實(shí)擁有權(quán)利的這一點(diǎn)上而難以抽身。因?yàn)樯虡?biāo)的地域性原則很深地印刻在我國《商 標(biāo)法》法理中，以至于我們?cè)谂袛嘣搯栴}時(shí)難以回避這一點(diǎn)，最后也就不難得出“不承認(rèn)國外商標(biāo)權(quán)利”的隱形結(jié)論。因?yàn)樵撋虡?biāo)未在國內(nèi)注冊(cè)未在國內(nèi)使用，即便在外國獲得極高知名度，在國內(nèi)承認(rèn)其商標(biāo)權(quán)利也顯得毫無依據(jù)，而“惡意搶注”無法以一個(gè)在法域內(nèi)不被認(rèn)可的權(quán)利作為對(duì)象。?

因此，在“惡意搶注”的判斷中考慮地域性原則，會(huì)得出一個(gè)相對(duì)遺憾的結(jié)論?！渡虡?biāo)法》第 三十二條后半款“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人 已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”中，搶注在中國具有一定影響力的商標(biāo)構(gòu)成“惡意搶注”，而搶注國 外具有一定影響力的商標(biāo)無法認(rèn)定構(gòu)成“惡意搶注”。至今為止，適用第三十二條時(shí)普遍采用的都是這個(gè)觀點(diǎn)。在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中就明確 指出“已經(jīng)使用并有一定影響商標(biāo)是指在中國已經(jīng)在先使用并為一定范圍內(nèi)相關(guān)公眾所知曉的未注冊(cè)商標(biāo)”。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》很直接地將“中國”的地域限制條件作為判斷第三十二條項(xiàng)下“惡意搶注”情形的要件之一。

三、對(duì)于“惡意搶注”因地域性限制而采用的變通評(píng)審方式

如上所述，第三十二條項(xiàng)下適用地域性原則的 一個(gè)原因，是我們認(rèn)為一個(gè)知名品牌的所有人首先有一項(xiàng)基于在先使用商品的權(quán)利，然后再基于這一 項(xiàng)權(quán)利去主張他人的行為是不正當(dāng)?shù)膿屪⑿袨?，所謂沒有權(quán)利則無法主張。而且，這種著重于“惡意”來看待搶注行為 的評(píng)審技術(shù)在商標(biāo)審查的歷史上早有使用，只是出于法律的限制，在判斷惡意搶注國外具有一定知名 度商標(biāo)的情形下，不會(huì)適用上述的《商標(biāo)法》第三十二條，而會(huì)使用《商標(biāo)法》第十條第一款第 （八）項(xiàng)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他 不良影響的”、《商標(biāo)法》第四十四條第一款中 “……或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效”等具有兜底性質(zhì)的法條給予評(píng)價(jià)。然而，在何種情況下適用 各種兜底條款又存在一定的爭(zhēng)議，甚至司法實(shí)踐中 認(rèn)為第四十四條第一款會(huì)不適用于通過惡意注冊(cè)侵犯他人在先權(quán)利的情形。[7]?如原國家工商行政管理總局商標(biāo)局曾處理過 一件十分典型的案例，該案例是一件異議案件，系爭(zhēng)商標(biāo)的名稱為“櫻宗正”。異議人是一家來自日本的公司，主張被異議人在酒類商品上所申請(qǐng)的 “櫻宗正”商標(biāo)系搶注商標(biāo)（當(dāng)時(shí)系適用2001年 《商標(biāo)法》第三十一條，《商標(biāo)法》在之后才將該 部分“搶注”的規(guī)定修改至第三十二條），同時(shí)主張“櫻宗正”具有不良影響（即2001年《商標(biāo) 法》第十條第一款第（八）項(xiàng)）。原國家工商行政管理總局商標(biāo)局認(rèn)為異議人在先使用的“櫻宗正” 并非在中國大陸地區(qū)使用，根據(jù)地域性保護(hù)原則， 難以使用2001年《商標(biāo)法》第三十一條關(guān)于“搶注”的法律對(duì)私權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，但是考慮到異議人的“櫻宗正”商標(biāo)在日本注冊(cè)并具有一定知名度， 且中日為鄰國，往來貿(mào)易密切，被異議人又有多件 注冊(cè)外國酒行業(yè)獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)的商標(biāo)，故以2001年 《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)認(rèn)定被異議人 申請(qǐng)注冊(cè)“櫻宗正”具有不良社會(huì)影響，從而不予注冊(cè)。[8]?CHINA TRADEMARK 企業(yè)“新”聲 從上述“櫻宗正”案件中，不難看出，要將一個(gè)申請(qǐng)注冊(cè)行為評(píng)價(jià)為對(duì)已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)進(jìn)行搶注的行為，在先使用的商標(biāo)必須要在中國大陸這個(gè)地域使用并有一定影響力，否則便不擁有救濟(jì)的私權(quán)利基礎(chǔ)。?但我們也不難發(fā)現(xiàn)，即便整個(gè)案件中所有人都認(rèn)為被異議人的行為是一種惡意搶注行為，他們也沒有辦法將這種商標(biāo)注冊(cè)行為定義為“惡意搶注”。而是通過《商標(biāo)法》兜底條款從別的角度去阻止“惡意搶注”行為，采用一種變通的評(píng)審方式 以達(dá)到相同的最終結(jié)果。?但必須承認(rèn)，變通的評(píng)審方式反倒更加使“惡意阻礙商標(biāo)的注冊(cè)”這一邏輯得以確立，使“惡意”這一點(diǎn)更加突顯，也一定程度上為“惡意搶 注”突破地域性限制奠定一些基礎(chǔ)。?本文的后半部分將基于“惡意”這一要件出發(fā)，對(duì)“惡意搶注”進(jìn)行解構(gòu)，為突破“惡意搶注”地域性限制的可能性。（未完待續(xù)）