以上我們論證了知識產(chǎn)權(quán)客體 (包括但不限于知識)是“信息”,并且是“特定有用信息”。既然是信息,知識產(chǎn)權(quán)客體就必然具有信息的一切基本屬性。那么就知識產(chǎn)權(quán)這個論題來說,信息有什么基本屬性呢?
第一,信息承載于介質(zhì) (物質(zhì)和能量形態(tài)的),但不綁定于特定介質(zhì)。從信息的“序”的本質(zhì)可知,任何可以表達(dá)“序”的介質(zhì)都可以承載信息。只要“序”相同,信息即相同。古代社會用結(jié)繩記事表達(dá)信息,現(xiàn)代社會用數(shù)碼表達(dá)信息。相同的信息可承載于不同的介質(zhì),從而成為獨(dú)立于介質(zhì)而存在的獨(dú)立事物。這是信息的第一個基本屬性。
第二,信息可無限復(fù)制。例如現(xiàn)代計算機(jī)的軟件或文檔無非是“0”(低電位)和“1”(高電位)的排列組合 (序)。只要將不同計算機(jī)存儲介質(zhì)的特定區(qū)域的物理性狀也改變成相同的排列組合,即完成了軟件或文檔在不同計算機(jī)上的拷貝,同時原計算機(jī)上的軟件或文檔依然存在。技術(shù)方案、商標(biāo)等有用信息的復(fù)制也同此理。
對于物質(zhì)和能量來說,復(fù)制是不可能的。如果另一個主體希望獲得同樣的物質(zhì)或能量,該主體就必須獲取這個同樣的但卻是另一份的物質(zhì)或能量,否則就只能將原主體所擁有的物質(zhì)或能量轉(zhuǎn)移給新主體,同時原主體就喪失了這份物質(zhì)或能量。例如,設(shè)甲擁有一輛汽車,乙也想擁有。則乙只有兩種選擇:一種是自己去買或造一輛;另一種是將甲的汽車據(jù)為己有,但同時甲也就喪失了這輛車。能量的情況與物質(zhì)是完全相同的。因此,有別于物質(zhì)和能量的可無限復(fù)制特性是信息的第二個基本屬性。
第三,信息無天然的排他性,可由多個主體同時使用。與物質(zhì)和能量比較,信息無天然的排他性,但物質(zhì)或能量卻有天然的排他性。例如,我的車不能同時是你的車,我的電能不能同時是你的電能。但我的知識可以同時是你的知識,我擁有和使用這項(xiàng)知識不排斥你也擁有和使用這項(xiàng)知識。這就是為什么全世界都能掌握和使用中國的“四大發(fā)明”的原因,也是為什么人類可以傳播、學(xué)習(xí)、積累和使用不同的人在不同的時期創(chuàng)造的知識的原因。而知識的傳播、學(xué)習(xí)、積累和綜合使用正是人類社會得以不斷發(fā)展進(jìn)步的根本原因。
第四,信息不因使用而減少或消亡,可永久存續(xù)。物質(zhì)和能量都會因使用而減少和消亡 (即轉(zhuǎn)換為其它物質(zhì)和能量)。例如,車開了一定的公里數(shù)就會磨損,不能再開了;電能在電爐上使用后轉(zhuǎn)變成了熱能,該電能就沒有了。但計算機(jī)軟件或文檔無論使用多長時間,都無損耗,除非被破壞掉、或其載體損壞 (破壞非正常使用;載體損壞并不必然導(dǎo)致信息損壞,因?yàn)樵谳d體損壞之前,可將信息拷貝到新的載體上而繼續(xù)保存)。需要指出的是,這里講的“信息不因使用而減少或消亡”并不意味著信息不可以因別的原因減少和消亡。同樣,“可永久存續(xù)”也并不是不可以滅失。所以,信息的這一屬性與筆者在前文中講的信息可以產(chǎn)生和滅失的屬性并不矛盾。
第五,信息 (包括知識)僅僅處于公有領(lǐng)域。有些學(xué)者認(rèn)為:信息或知識中的一部分 (不受知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的部分)始終處于公有領(lǐng)域,而另一部分 (受知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的部分)開始時處于私有領(lǐng)域,并對知識創(chuàng)造產(chǎn)生激勵,知識產(chǎn)權(quán)失效后才進(jìn)入公有領(lǐng)域 (如圖 1所示)。
圖 1 傳統(tǒng)的關(guān)于知識所處領(lǐng)域的理解
圖 2 筆者關(guān)于知識所處領(lǐng)域的理解(沒有知識產(chǎn)權(quán)制度的情況)
然而事實(shí)上,作為知識產(chǎn)權(quán)客體,信息或知識始終都僅僅處于公有領(lǐng)域,從未處于私有領(lǐng)域,也不存在進(jìn)入和退出私有領(lǐng)域的問題(如圖 2所示)。這是因?yàn)樾畔⒕哂锌蔁o限復(fù)制、無稀缺性、不排他、可永久存續(xù)等基本屬性。這些屬性與私有領(lǐng)域的排他性和稀缺性等基本屬性相矛盾。這種矛盾是任何人以任何方式都無法改變的,包括知識產(chǎn)權(quán)法也無法對其加以改變。那種認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)知識 (客體)的認(rèn)識是錯誤的。知識產(chǎn)權(quán)法律只保護(hù)權(quán)利,不保護(hù)權(quán)利客體[6]。
需要說明的是,知識的創(chuàng)造并不完全依賴于經(jīng)濟(jì)利益的激勵。人類自古以來就在不斷發(fā)明創(chuàng)造。這一方面是由于人類天生的好奇心,另一方面是由于精神利益的激勵。例如中國的知識分子自古以來就對青史留名有著強(qiáng)烈的追求,國外亦然。當(dāng)然,來自公有領(lǐng)域的公益性投入 (例如政府的投入和公益性的捐贈或獎勵)也對知識的創(chuàng)造產(chǎn)生激勵。
相比之下,物質(zhì)和能量的創(chuàng)造和使用過程與圖 1所示是類似的,即人類所創(chuàng)造或發(fā)現(xiàn)的一部分物質(zhì)資源進(jìn)入公有領(lǐng)域 (例如古代廣袤的土地),另一部分進(jìn)入私有領(lǐng)域 (例如自己或祖先制作和占有的勞動工具和居所)。隨著人類文明的發(fā)展,私有領(lǐng)域部分逐漸擴(kuò)大,并且以法律的形式規(guī)定下來,成為穩(wěn)定和普遍遵守的社會規(guī)范。之所以私有領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大,是因?yàn)槲镔|(zhì)資源相對于人類日益擴(kuò)大的需求而言逐步稀缺。而稀缺的資源通常被納入私有領(lǐng)域加以保護(hù)。這一方面是對資源的創(chuàng)造和發(fā)現(xiàn)予以激勵,另一方面也是分配有限資源的必然方式。這一切都是自然形成的。然而這種建立在物質(zhì)資源天生具有的稀缺性基礎(chǔ)上的公有和私有領(lǐng)域的自然分布卻被習(xí)慣地推廣到知識或信息領(lǐng)域,忽視了知識或信息因可無限復(fù)制而不具有稀缺性這一與物質(zhì)資源截然不同的自然屬性,從而導(dǎo)致了圖 1的錯誤理解。
讀者可能會問,知識產(chǎn)權(quán)難道不是處于私有領(lǐng)域?是的,知識產(chǎn)權(quán)是處于私有領(lǐng)域。TR IPS協(xié)定開宗明義即闡明了這一點(diǎn)。但知識產(chǎn)權(quán)處于私有領(lǐng)域并不等于知識處于私有領(lǐng)域。這與物權(quán)是完全不同的。在物權(quán)領(lǐng)域,物權(quán)客體和權(quán)利都處于私有領(lǐng)域,兩者不可分離。但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,客體和權(quán)利是可分離并且往往是分離的。這是物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的重大而本質(zhì)的區(qū)別。表 1對物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的區(qū)別進(jìn)行了一些對比,所顯示的區(qū)別均源于兩者客體自然屬性的不同。
表 1 物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的客體和權(quán)利的區(qū)別
最后,圖 3是筆者關(guān)于知識創(chuàng)造及其所處領(lǐng)域的理解。其中,知識 (權(quán)利客體)和知識產(chǎn)權(quán)是分離并處于不同領(lǐng)域的,賦予了知識產(chǎn)權(quán)的知識也只是知識中的一部分并可動態(tài)變化。賦予哪些知識以知識產(chǎn)權(quán)以及作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)何時消亡均由法律決定。處于私有領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)通過市場競爭進(jìn)行評價和經(jīng)濟(jì)回報的機(jī)制對知識創(chuàng)造者給與激勵,是在好奇心、精神激勵和公益投入的激勵尚不足以為創(chuàng)新提供足夠動力的情況下人為設(shè)計的一種新的激勵創(chuàng)新的方式,是在自然法或自然狀態(tài)市場失靈的情況下,由立法機(jī)關(guān)和司法、行政機(jī)關(guān)積極介入而創(chuàng)設(shè)的一種自然狀態(tài)下原本并不存在的機(jī)制,是人類通過理性思考而發(fā)明的產(chǎn)物?！?div style="text-align: center;">
