4月13日下午，湖南衛(wèi)視官方微博發(fā)布了《電視劇打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜播的媒體聯(lián)合聲明》，表示該劇全集被泄露。通過(guò)新聞媒體報(bào)道的信息來(lái)看，極有可能是送審片遭到了泄露。湖南衛(wèi)視表示已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

　　一、事件背景

　　2017年3月，“史上最大尺度反腐劇”的電視劇《人民的名義》在湖南衛(wèi)視首播。一時(shí)間收視率相當(dāng)高，引發(fā)追劇熱潮。

　　4月13日下午，湖南衛(wèi)視官方微博發(fā)布了《電視劇打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜播的媒體聯(lián)合聲明》，表示該劇全集被泄露。通過(guò)新聞媒體報(bào)道的信息來(lái)看，極有可能是送審片遭到了泄露湖南衛(wèi)視表示已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。筆者就此案件涉及到的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的問(wèn)題，進(jìn)行相關(guān)分析。

　　按照眾多分析和解釋，本案首先可能涉嫌的是侵犯著作權(quán)罪，從湖南衛(wèi)視的聲明來(lái)看，打擊盜版似乎是主要目的，其報(bào)案的所依據(jù)的罪名也應(yīng)該是侵犯著作權(quán)罪。另外，筆者認(rèn)為僅僅涉及侵犯著作權(quán)罪的分析是不全面的，本案中更為重要的是侵犯商業(yè)秘密罪。在此，筆者分別予以分析。

　　二、侵犯著作權(quán)罪

　　《刑法》第二百一十七條規(guī)定以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的。

　　2.1 復(fù)制發(fā)行行為

　　在本案中，由于涉嫌的犯罪行為主要屬于網(wǎng)絡(luò)傳播，著作權(quán)法將復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并列，似乎網(wǎng)絡(luò)傳播不在上述范圍之內(nèi)，起初在網(wǎng)絡(luò)還不太發(fā)達(dá)的時(shí)代，《刑法》的觀點(diǎn)實(shí)際上和《著作權(quán)法》的規(guī)定是契合的。但是隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展，網(wǎng)上盜版的猖獗，刑法的在此問(wèn)題上的體系開(kāi)始變化。

　　最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。

　　因此上述網(wǎng)絡(luò)傳播的行為應(yīng)當(dāng)屬于刑法所規(guī)定的復(fù)制發(fā)行行為。 雖然這可能導(dǎo)致刑法和著作權(quán)法的不協(xié)調(diào)，但畢竟上述規(guī)定仍然有效。因此，本案對(duì)于復(fù)制發(fā)行行為的條件是滿足的。

　　2.2 以營(yíng)利為目的

　　對(duì)于直接收費(fèi)提供該劇鏈接或者播放該劇的權(quán)限，即銷售行為，屬于以營(yíng)利為目的，則無(wú)爭(zhēng)議。對(duì)于那些不收費(fèi)的提供該劇的平臺(tái)，是否構(gòu)成以營(yíng)利為目的則需要進(jìn)一步考慮。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理侵犯知 識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以營(yíng)利為目的”：(一)以在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費(fèi)用的;(二)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用的;(三)以會(huì)員制方式通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用的;(四)其他利用他人作品牟利的情形。”

　　因此，對(duì)于不收費(fèi)的平臺(tái)是否屬于以營(yíng)利為目的應(yīng)當(dāng)考慮是否符合如上四點(diǎn)因素之一。

　　2.3 數(shù)額和嚴(yán)重情節(jié)

　　上述解釋第五條規(guī)定以營(yíng)利為目的，違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”;“有其他嚴(yán)重情節(jié)”則包括：(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上的; (二)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在一千張(份)以上的; (三)其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。 這是追究該罪的基本標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于升格法定刑的標(biāo)準(zhǔn)，違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”;“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)” 包括：(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上的; (二)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五千張(份)以上的; (三)其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形。

　　上述解釋實(shí)際上將違法所得額和非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額相區(qū)分，違法所得應(yīng)當(dāng)理解為實(shí)際獲利，即收入扣除相關(guān)成本。非法經(jīng)營(yíng)額則應(yīng)當(dāng)理解為收入。 對(duì)于本案中直接的銷售行為來(lái)說(shuō)，違法所得數(shù)額或者非法經(jīng)營(yíng)額相對(duì)比較比較好計(jì)算，但是收集證據(jù)不容易。對(duì)于并不向用戶收費(fèi)的平臺(tái)，則上述數(shù)額，則需要扣除合法的部分，即與犯罪行為無(wú)關(guān)的部分，具體分擔(dān)方式和計(jì)算方法，則需要根據(jù)具體考慮。

　　綜上，在同時(shí)符合上述條件的情況下，才能追究行為人侵犯著作權(quán)罪的刑事責(zé)任。

　　三、侵犯商業(yè)秘密罪

　　本案和其他侵犯著作權(quán)的案件的區(qū)別點(diǎn)，在于其的對(duì)象暫時(shí)不為公眾所能獲得，即保密性，比如現(xiàn)在未經(jīng)著作權(quán)人的許可將電視劇《亮劍》置于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中傳播滿足前述要件也構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。本案的行為的本質(zhì)其實(shí)并不在于未經(jīng)著作權(quán)的許可，將其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中傳播，本質(zhì)在于將未到時(shí)間公開(kāi)的秘密信息進(jìn)行提前公開(kāi)，損害權(quán)利人的利益。也就是說(shuō)侵犯著作權(quán)罪侵犯的客體是國(guó)家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的客體既包括國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密的管理制度，又包括商業(yè)秘密的權(quán)利人享有的合法權(quán)利。

　　在本案中，一旦傳播人沒(méi)有營(yíng)利的目的，很難通過(guò)前罪于以公訴。因此繞不開(kāi)討論侵害商業(yè)秘密罪。

　　3.1 商業(yè)秘密

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息

　　根據(jù)上述規(guī)定，商業(yè)秘密是一種技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，本案中未公開(kāi)的電視劇應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)營(yíng)信息;不為公眾所知悉，即指其秘密性，在本案中，未開(kāi)播的電視劇的內(nèi)容并不為公眾所知悉，完全符合秘密性的特點(diǎn);能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，即指其有商業(yè)價(jià)值，這個(gè)商業(yè)價(jià)值包括實(shí)際的商業(yè)價(jià)值和潛在的商業(yè)價(jià)值，在本案電視劇如此熱播的情況下，這個(gè)商業(yè)價(jià)值是顯而易見(jiàn)的;具備實(shí)用性，指商業(yè)秘密能夠被權(quán)利人所利用，在本案中，這個(gè)條件也是沒(méi)有爭(zhēng)議的;采取保密措施，是指商業(yè)秘密的保密性，在本案中，對(duì)于未播放的電視劇，權(quán)利人必然通過(guò)了合同或者相關(guān)技術(shù)措施來(lái)避免電視劇的提前泄露。

　　綜上，對(duì)于那些未公開(kāi)的電視劇，應(yīng)當(dāng)滿足商業(yè)秘密的特性。

　　3.2 行為方式

　　刑法第219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪，是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。

　　如上所述，本罪的行為方式有：(1)盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。由于在本案中，具體泄露情節(jié)并未查明，如果行為人，并不具備接觸這個(gè)商業(yè)秘密的職務(wù)上或者合同上等的資格，而采取了上述不正當(dāng)手段獲取該商業(yè)秘密，則滿足該行為方式。(2)非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這種情況下一般侵害人具備具備接觸這個(gè)商業(yè)秘密的職務(wù)上或者合同上等的資格，比如權(quán)利人公司的部分員工。但是必須有披露、使用或者允許他人使用的行為，則滿足該行為方式。(3)非法披露、使用或者允許他人使用其所獲取的商業(yè)秘密。這種情況下，那些免費(fèi)將該電視劇發(fā)布于網(wǎng)站或者利用網(wǎng)盤共享的人，實(shí)際上是符合這個(gè)行為方式的。

　　因此，上述行為方式覆蓋面非常廣，而且能將絕大部分的傳播行為納入其中。

　　3.3 重大損失

　　最高人民法院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十三條侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴: (一)給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的; (二)因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的; (三)致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的; (四)其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。

　　損失數(shù)額一般難以計(jì)算，在具體適用時(shí)應(yīng)當(dāng)以不低于商業(yè)秘密許可使用的合理使用費(fèi)用為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)綜合參考權(quán)利人為獲得商業(yè)秘密所投入的開(kāi)發(fā)、研制成本，侵權(quán)人侵權(quán)持續(xù)的時(shí)間、侵權(quán)情節(jié)以及商業(yè)秘密的預(yù)期利益等因素綜合判定。對(duì)于違法所得額的標(biāo)準(zhǔn)，明顯比侵犯著作權(quán)罪的標(biāo)準(zhǔn)高，因此在有營(yíng)利為目的的情況下，一般來(lái)說(shuō)會(huì)適用侵犯著作權(quán)罪。

　　因此，對(duì)于本案中所涉及到的侵害商業(yè)秘密的行為需要滿足上述條件之一才能構(gòu)成犯罪。值得注意的是，以損失額計(jì)算時(shí)，對(duì)于源泄露人，應(yīng)當(dāng)按全額計(jì)算，對(duì)于后續(xù)轉(zhuǎn)泄露人則要進(jìn)行相應(yīng)分擔(dān)。

　　四、總結(jié)

　　在本案中，侵犯的客體并非僅僅是國(guó)家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，更是國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密的管理制度已以及商業(yè)秘密的權(quán)利人享有的合法權(quán)利，這是本案與一般的盜版案件的不同之處，法律人更應(yīng)該對(duì)其中的區(qū)別加以重視。

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