??? 要維護權(quán)利首先應(yīng)了解什么情形下構(gòu)成侵權(quán)行為。

??? (一)專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

??? 專利侵權(quán)行為是指沒有合同或法律依據(jù)，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實施他人的專利的行為。

??? 構(gòu)成專利侵權(quán)行為應(yīng)同時具備以下條件：

??? 1．侵犯的對象必須是受我國專利法保護的有效專利權(quán)

??? 專利權(quán)是專利權(quán)人依法取得的對發(fā)明創(chuàng)造獨占利用的權(quán)利，該權(quán)利在有效期間內(nèi)受法律保護，他人擅自實施該發(fā)明創(chuàng)造即構(gòu)成侵權(quán)行為。因此，構(gòu)成專利侵權(quán)必須以存在有效的專利為前提。實施專利授權(quán)以前的技術(shù)，已經(jīng)被撤銷、宣告無效、被專利權(quán)人有效放棄的專利或者專利權(quán)期限屆滿的技術(shù)，不構(gòu)成侵權(quán)行為。

??? 2．有法定的侵害行為

??? 即行為人在客觀上未經(jīng)許可實施了他人的專利，并構(gòu)成侵害行為。對產(chǎn)品專利而言，對專利權(quán)的法定侵害行為是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、使用、銷售、進(jìn)口該專利產(chǎn)品的行為；對方法專利而言。侵害行為是指使用該專利方法及使用、銷售、進(jìn)口依該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為；對外觀設(shè)計專利而言，這種侵害行為是指制造、銷售或者進(jìn)口體現(xiàn)了該外觀設(shè)計的產(chǎn)品的行為。除此之外，未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)而許可或委托他人實施專利，共有專利權(quán)人未經(jīng)其他共有人的同意而許可他人實施專利，或轉(zhuǎn)讓超過其應(yīng)有份額的專利權(quán)人的行為及假冒他人專利權(quán)等亦屬專利侵權(quán)行為。

??? 3．以生產(chǎn)經(jīng)營為目的

??? 任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、銷售依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。因為專利具有商業(yè)性，他人實施侵害行為的結(jié)果，會占領(lǐng)本來屬于專利權(quán)人的市場，給專利權(quán)人帶來一定的損害。由此可見，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的是構(gòu)成專利侵權(quán)的條件之一。非生產(chǎn)經(jīng)營目的的實施，不構(gòu)成侵權(quán)。如專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的、出自個人愛好和需要實施有關(guān)專利的等均不屬于專利侵權(quán)行為。

??? 4．侵害行為具有違法性，沒有合法的依據(jù)

??? 根據(jù)我國《專利法》第63條第一款第(一)項規(guī)定，“專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的”，不屬于我國專利法規(guī)定的專利權(quán)限制范圍，或不視為侵犯專利權(quán)的范圍。

??? (二)法律規(guī)定的專利侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)形式

??? ①未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利

??? 包括制造專利產(chǎn)品，使用專利方法、進(jìn)口專利產(chǎn)品或依專利方法直接獲得的產(chǎn)品，許諾銷售專利產(chǎn)品或依專利方法直接獲得的產(chǎn)品，使用專利產(chǎn)品或依專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

??? ②假冒他人專利，具體表現(xiàn)為：第一，未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；第二，未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；第三，未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；第四，偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。

??? (三)實踐中如何判定專利侵權(quán)

??? 1．認(rèn)識獨立權(quán)利要求的重要性

??? 權(quán)利要求書是確定發(fā)明、實用新型專利權(quán)保護范圍的依據(jù)，也是確定他人實施行為是否構(gòu)成侵權(quán)的依據(jù)。權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨立權(quán)利要求，也可以有從屬權(quán)利要求。

??? 發(fā)明，實用新型專利的權(quán)利要求書中序號第一的權(quán)利要求為獨立權(quán)利要求。我國判定專利侵權(quán)是否成立時，法院一般是以獨立權(quán)利要求為依據(jù)進(jìn)行審判的。序號為第二或以后的從屬權(quán)利要求不能單獨用來作為起訴的依據(jù)。日本與我國相同。

發(fā)明，實用新型專利的權(quán)利要求書中的獨立權(quán)利要求，由前序部分和特征部分組成。

如“一種鋁錠翻轉(zhuǎn)限位裝置”的權(quán)利要求書：

??? 1．一種鋁錠翻轉(zhuǎn)限位裝置，包括一個箱體(1 0)、傳動機構(gòu)(1)、聯(lián)軸套(2)。其特征是傳動機構(gòu)(1)驅(qū)動聯(lián)軸套(2)帶動主動翻轉(zhuǎn)齒輪(3)轉(zhuǎn)動，主動翻轉(zhuǎn)齒輪(3)帶動被動翻轉(zhuǎn)齒輪(8)轉(zhuǎn)動，翻轉(zhuǎn)機構(gòu)(6)的左側(cè)安裝在箱體(1 0)上，其右端裝夾鋁錠，被動翻轉(zhuǎn)齒輪(8)通過鍵(9)帶動翻轉(zhuǎn)機構(gòu)(6)轉(zhuǎn)動，擋板(5)安裝在翻轉(zhuǎn)機構(gòu)(6)上靠近箱體(1 0)ej位置處，其上下兩端中點的第三連線為(B B’)，檔塊(4)的中心線(A A’)與軸線(oo’)平行，第一連線(o A)的長度小于或等于第二連線(o B)。

??? 2．根據(jù)權(quán)利要求1所述的鋁錠翻轉(zhuǎn)限位裝置，其特征是傳動機構(gòu)(1)可以是齒輪齒條汽缸。

該權(quán)利要求書的“前序部分”記載該發(fā)明創(chuàng)造所屬技術(shù)領(lǐng)域與發(fā)明創(chuàng)造密切相關(guān)的已有技術(shù)特征。如：

??? “1．一種鋁錠翻轉(zhuǎn)限位裝置，包括一個箱體(10)、傳動機構(gòu)(1)、聯(lián)軸套(2)?！?br />
??? 該權(quán)利要求書的“特征部分”記載該發(fā)明創(chuàng)造新的技術(shù)特征，或“發(fā)明點”，如：

??? “其特征是傳動機構(gòu)(1)驅(qū)動聯(lián)軸套(2)帶動主動翻轉(zhuǎn)齒輪(3)轉(zhuǎn)動，主動翻轉(zhuǎn)齒輪(3)帶動被動翻轉(zhuǎn)齒輪(8)轉(zhuǎn)動，翻轉(zhuǎn)機構(gòu)(6)的左側(cè)安裝在箱體(10)上，其右端裝夾鋁錠，被動翻轉(zhuǎn)齒輪(8)通過鍵(9)帶動翻轉(zhuǎn)機構(gòu)(6)轉(zhuǎn)動，擋板(5)安裝在翻轉(zhuǎn)機構(gòu)(6)上靠近箱體(10)的位置處，其上下兩端中點的第三連線為(BB7)，檔塊(4)的中心線(AA’)與軸線(D07)平行，第一連線(OA)的長度小于或等于第二連線(OB)?！?br />
? 2．判定侵權(quán)的步驟

? (1)確定保護范圍

? 首先，要認(rèn)真閱讀權(quán)利要求書、說明書和附圖，全面了解其所屬技術(shù)領(lǐng)域、已有技術(shù)、發(fā)明目的、發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案、技術(shù)效果，準(zhǔn)確理解并確定獨立權(quán)利要求中各項必要技術(shù)特征的實質(zhì)內(nèi)容以及全部必要技術(shù)特征所組成的技術(shù)方案。

??? (2)審查分析被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法的主要技術(shù)特征，確認(rèn)其包含了哪些技術(shù)特征。

??? (3)然后，將被告的產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征與原告的獨立權(quán)利要求中的技術(shù)特征逐項進(jìn)行對比，審查原告獨立權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征或者等同技術(shù)特征是否都出現(xiàn)在被告產(chǎn)品或方法中。

??? a．如果被告產(chǎn)品或方法中，包含了原告獨立權(quán)利要求中的全部必要技術(shù)特征，則說明被告使用了原告的專利技術(shù)方案，應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。

??? b．如果被告產(chǎn)品或方法中缺少原告獨立權(quán)利要求中的一個或幾個必要技術(shù)特征，則應(yīng)認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)，該原則被稱為“全部特征覆蓋原則”。

??? 因此，專利申請人在撰寫權(quán)利要求書時，應(yīng)充分掌握已有技術(shù)的情況，發(fā)明創(chuàng)造若有A、B、c、D、E幾個技術(shù)特征，A+B+C組合就可以構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，并且能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明目的，達(dá)到說明書所述的技術(shù)效果，那么就將A+B+C寫入獨立權(quán)利要求中，將D、E作為附屬技術(shù)特征寫入附屬權(quán)利要求中。

??? c．如果將A+B+C+D+E全部寫入獨立權(quán)利要求中，他人只需采用A+B+C就可以實現(xiàn)發(fā)明創(chuàng)造，法院首先適用“全面覆蓋原則”(字面原則)進(jìn)行侵權(quán)判定，因其沒有采用D、E非必要技術(shù)特征，然后再適用“等同原則”，將其被控侵權(quán)的產(chǎn)品或方法與權(quán)利要求進(jìn)行整體比較，判定是否具有相同或大致相同的功能和技術(shù)效果，若功能和技術(shù)效果存在較大差別，則不構(gòu)成侵權(quán)。

??? d．如果適用全面覆蓋原則后，沒有判斷出是否侵權(quán)，然后再適用“等同原則”，發(fā)現(xiàn)他人的產(chǎn)品或方法與權(quán)利要求所覆蓋的保護范圍是等同的，即沒有實質(zhì)性區(qū)別的，則構(gòu)成侵權(quán)。

??? 所以在申請專利前，發(fā)明人役計人一定要充分檢索文獻(xiàn)，充分掌握已有技術(shù)的情況，客觀地劃分出發(fā)明創(chuàng)造與已有技術(shù)的界線，認(rèn)真分析自己的技術(shù)方案中哪些特征組合在一起就可以實現(xiàn)發(fā)明目的并達(dá)到說明書所述的技術(shù)效果，將這些特征寫入獨立權(quán)利要求中，其他特征作為附屬技術(shù)特征寫入附屬權(quán)利要求中。同時要考慮到專利申請可能出現(xiàn)的各種“變形”或等同結(jié)構(gòu)或方式，將這些等同性的部分寫入附屬權(quán)利要求中。??? ‘

??? (四)不視為侵犯專利權(quán)的行為

??? 1．專利權(quán)窮竭

??? 也稱“權(quán)利用盡”，是指專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，第三人在本國合法使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不構(gòu)成對專利的侵權(quán)；或者說一旦專利產(chǎn)品被專利權(quán)人或經(jīng)其許可的其他人投放到市場上，專利權(quán)人無權(quán)阻止任何第三方合法處分該專利產(chǎn)品；但是，第三人的處分應(yīng)該在專利自身無任何變化的條件下進(jìn)行?！皺?quán)利窮竭”制度是對任何單位或個人不經(jīng)專利權(quán)人許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售專利產(chǎn)品原則的部分?jǐn)[脫。專利法之所以有這個規(guī)定，是因為專利權(quán)人或被許可人制造專利產(chǎn)品，是為了公開出售，并從中獲得經(jīng)濟收益。此系國際通行的“權(quán)利用盡”原則。

? 2．先用權(quán)人的使用

? 在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。行使先用權(quán)的條件是：

??? 第一，先用權(quán)人必須證明他的發(fā)明創(chuàng)造是在申請日之前由他自己研究出來的，他的這項發(fā)明創(chuàng)造與專利權(quán)人無關(guān)。

??? 第二，先用權(quán)人必須已經(jīng)在制造相同產(chǎn)品或者在使用相同方法，或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備。

?? ?第三，先用權(quán)人的使用權(quán)僅限于原有的范圍，即繼續(xù)制造原有的相同產(chǎn)品或者使用相同的方法，而且產(chǎn)品一般不得超過專利權(quán)人提出專利申請時原有設(shè)備可以達(dá)到的生產(chǎn)能力，也無權(quán)許可他人使用。

??? 3．非為生產(chǎn)經(jīng)營目的的利用

??? 非為生產(chǎn)經(jīng)營目的的利用又稱特殊使用，具體指為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。這里所說的為科學(xué)研究和實驗使用專利，是指非工業(yè)方式的使用或者非營利目的的使用，其中還可能包括為了教學(xué)的目的以及為了個人和家庭的興趣而利用了具有專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造等，這種利用，無非是為了發(fā)展科學(xué)技術(shù)，教育培養(yǎng)人才，對發(fā)展公共利益有利，又不損害專利權(quán)人的利益。因此，這種不是為了生產(chǎn)經(jīng)營目的而利用專利產(chǎn)品或方法，不應(yīng)視為侵犯專利權(quán)。

??? 4．臨時過境

??? 臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。符合該條規(guī)定須注意以下幾點：

? 一是為運輸工具自身需要，而不是在運輸工具上制造或裝運這種產(chǎn)品。

??? 二是只限于臨時或者偶爾進(jìn)入中國領(lǐng)土、領(lǐng)水或領(lǐng)空的運輸工具。

??? 三是只適于與中國訂有條約或者互惠關(guān)系的國家的運輸工具。

??? 5．關(guān)于“善意使用或銷售未經(jīng)許可而制造出售的專利產(chǎn)品”的行為

??? 2000年《中華人民共和國專利法》第63條第二款規(guī)定，“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l只是對在能夠證明其產(chǎn)品合法來源的情況下“善意使用或者銷售”侵權(quán)產(chǎn)品的行為，可以免除其賠償責(zé)任，但是行為人的侵權(quán)行為是成立的。

??? 該條規(guī)定的“免除賠償責(zé)任”必須具備兩個條件：一是善意的，即使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品，如果是有意的，即明知道該產(chǎn)品是未經(jīng)專利權(quán)人許可制造并售出的專利產(chǎn)品，而進(jìn)行使用和銷售的，不在此列。如果銷售商在得到專利權(quán)人通知之后仍然銷售其庫存的侵權(quán)產(chǎn)品，則不能認(rèn)為其不知情；二是只進(jìn)行了使用或銷售的行為，不包括制造，因此，進(jìn)行了制造行為是不能免除賠償責(zé)任的。