【著作權(quán)法修改大家談】從行政執(zhí)法視角看著作權(quán)法修改
更新時間：2020-12-01 15:19:11
來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)/國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)
最新公布的《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案二次審議稿）》（下稱二次審議稿）將現(xiàn)行著作權(quán)法第四十八條修改為第五十三條。對比修改前后的法條內(nèi)容，可以看到立法精神和法律制度的設(shè)計(jì)均有實(shí)質(zhì)性變更，在著作權(quán)行政部門的行政責(zé)任、懲戒手段、處罰力度等方面也有重大變化。不過筆者認(rèn)為，若上述修改后的條款通過實(shí)施，可能會出現(xiàn)處罰裁量不當(dāng)、有違“過罰相當(dāng)”原則等問題，需要引起注意。
存在幾種沖突
與現(xiàn)行著作權(quán)法第四十八條相比，二次審議稿第五十三條作了實(shí)質(zhì)性的修訂，比如其規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為，損害公共利益的，除承擔(dān)本法第五十一條規(guī)定的民事責(zé)任外，由著作權(quán)主管部門責(zé)令停止侵權(quán)行為等?！辈贿^，筆者認(rèn)為，若上述規(guī)定通過實(shí)施，或帶來以下幾方面的問題。
首先，或?qū)е轮鳈?quán)行政處罰的“或然性”和“應(yīng)然性”沖突。此次修訂最大的實(shí)質(zhì)性變化是將“可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為”修訂為“由著作權(quán)主管部門責(zé)令停止侵權(quán)行為”，刪除了之前的“可以”表述。也就是說將現(xiàn)有著作權(quán)行政處罰的“或然性選擇”修訂為“應(yīng)然性的選擇”，這意味著所有承擔(dān)民事責(zé)任并損害公共利益的侵權(quán)行為都應(yīng)當(dāng)予以行政處罰。這一內(nèi)容是前所未有的，即修訂后的內(nèi)容明顯加強(qiáng)著作權(quán)行政執(zhí)法的責(zé)任和力度。
現(xiàn)行著作權(quán)法第四十八條的“或然性”的選擇賦予了著作權(quán)行政執(zhí)法部門可以不介入行政處罰的法定理由。此外，對于復(fù)雜性、技術(shù)性較強(qiáng)的涉嫌侵權(quán)行為的行政投訴，比如文學(xué)作品侵權(quán)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定、網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的侵權(quán)源代碼比對等涉嫌侵權(quán)行為的投訴，區(qū)縣級甚至省級、市級著作權(quán)行政部門由于人員限制和專業(yè)能力局限等原因，往往很難進(jìn)行行政查處，一般建議權(quán)利人向法院起訴。
從現(xiàn)行著作權(quán)法的立法精神來看，我國著作權(quán)保護(hù)實(shí)行司法和行政保護(hù)“雙規(guī)制”，著作權(quán)行政保護(hù)主要集中在傳播范圍大、以營利為目的的公共傳播領(lǐng)域，一旦將“可以”刪去，就可能會使今后行政部門在面臨權(quán)利人投訴時沒有退路，行政部門必須履職到位，全面介入著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，否則將會面臨行政不作為的行政復(fù)議和行政訴訟。
其次，或?qū)е聫?qiáng)化民事賠償和行政處罰的雙重懲罰。與現(xiàn)行著作權(quán)法第四十八條相比，二次審議稿第五十三條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為，損害公共利益的，除承擔(dān)本法第五十一條規(guī)定的民事責(zé)任外，由著作權(quán)主管部門責(zé)令停止侵權(quán)行為等?！边@一規(guī)定可以理解為：侵權(quán)人除承擔(dān)民事責(zé)任外，只要被認(rèn)定為同時損害公共利益的，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)行政部門的處罰。
筆者認(rèn)為，這或?qū)?dǎo)致實(shí)踐中強(qiáng)化民事責(zé)任和行政責(zé)任的并存和雙重懲罰的現(xiàn)象。當(dāng)然此條也可以作另一種解讀，即先由法院確定侵權(quán)行為的民事責(zé)任，再由著作權(quán)行政部門認(rèn)定其行為是否損害公共利益，然后著作權(quán)主管部門對侵權(quán)行為追究行政責(zé)任。當(dāng)然，權(quán)利人在提起民事訴訟的同時，也可以追加認(rèn)定侵權(quán)人的行為是否構(gòu)成損害公共利益的訴訟請求。一旦法院進(jìn)行確認(rèn)，權(quán)利人可以再追加對侵權(quán)人的行政投訴，并請求予以行政處罰。由于法院的審判周期較長，先追究民事責(zé)任再追究行政責(zé)任，行政效率將無法有效體現(xiàn)，顯然這并不是現(xiàn)有著作權(quán)法涉及著作權(quán)行政保護(hù)的立法精神。
再次，或?qū)е绿幜P裁量不當(dāng)，有違“過罰相當(dāng)”的原則。根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法第四十八條規(guī)定，侵權(quán)行為“情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等”。二次審議稿第五十三條修訂為：由著作權(quán)主管部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等。
對比來看，這不僅刪除了“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，還把“還可以”也刪除。筆者認(rèn)為，這或?qū)е乱韵聠栴}的出現(xiàn)：只要有侵權(quán)行為，在損害公共利益的情形下，制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備都應(yīng)當(dāng)被沒收。而這將會給著作權(quán)行政執(zhí)法部門在實(shí)踐中造成很大困擾。比如一個印刷廠如果印制了侵權(quán)盜版圖書，那么是不是就要將印刷機(jī)沒收、搬走？顯然這很難實(shí)施，因?yàn)樵谟∷S印刷侵權(quán)圖書復(fù)制品的案件中，還可能會涉及出版社或發(fā)行商的委托印刷等情形。
因此，依據(jù)行政法的過罰相當(dāng)原則，行政處罰所科罰種和處罰幅度要與違法行為人的違法過錯程度相適應(yīng)，修訂后的二次審議稿第五十三條不符合行政法的比例原則和過罰相當(dāng)原則。
最后，或弱化民事訴訟，導(dǎo)致著作權(quán)保護(hù)的全面行政化。我國其他涉及行政許可事項(xiàng)的行政法規(guī)，其往往是規(guī)制相對人的經(jīng)營行為可能對社會公眾利益造成損害，必要時設(shè)定行政許可事項(xiàng)。對于未獲得行政許可、擅自從事經(jīng)營活動的行為予以“應(yīng)然性”的行政處罰，是十分必要的，比如《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》第七條和第二十七條就進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。
上述規(guī)定是基于相對人未獲得行政許可、擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，造成破壞互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營秩序的危害后果而予以嚴(yán)格的行政處罰。我國現(xiàn)行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中設(shè)定著作權(quán)行政處罰的條款均體現(xiàn)了著作權(quán)行政保護(hù)的“或然性”概念，這從《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十八條和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條的規(guī)定就可窺見一斑。
綜上，在著作權(quán)行政保護(hù)法律體系構(gòu)建中，對行政處罰的“或然性”規(guī)定比比皆是，具有普遍性，如果將“情節(jié)嚴(yán)重”和“可以”刪去，或?qū)е滦姓?quán)力的迅速擴(kuò)張。
幾點(diǎn)修改建議
基于此，筆者認(rèn)為，二次審議稿第五十三條可從以下幾個方面進(jìn)行修改。
首先，保留著作權(quán)行政處罰的“或然性”選擇。根據(jù)我國加入的國際著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)公約，我國須健全著作權(quán)司法保護(hù)的法律制度，對于著作權(quán)行政部門介入著作權(quán)保護(hù)并沒有國際公約的約束。我國創(chuàng)造性地提出了著作權(quán)行政保護(hù)制度，但不應(yīng)當(dāng)將其等同于其他以規(guī)范市場經(jīng)營行為為主的政府履行行政管理的責(zé)任和義務(wù)的范圍。
其次，保留行政處罰中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定內(nèi)容。所有的行政處罰應(yīng)當(dāng)要符合比例原則和過罰相當(dāng)原則，比如印刷廠印刷侵權(quán)復(fù)制品問題、網(wǎng)絡(luò)公司大量下載計(jì)算機(jī)軟件操作系統(tǒng)問題，在執(zhí)法實(shí)踐中情況復(fù)雜，如果無法認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，不應(yīng)該隨意沒收侵權(quán)人的設(shè)備、工具。從法律制度設(shè)計(jì)的合法性和合理性角度來看，在無法認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的情形下，沒收印刷廠價值幾千萬元的印刷機(jī)將成為不可能完成的任務(wù)，一旦權(quán)利人提出堅(jiān)決要求依法沒收設(shè)備的要求，著作權(quán)行政執(zhí)法部門將陷入行政不作為的尷尬境地。當(dāng)然，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以通過修訂著作權(quán)法實(shí)施條例和《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》的相關(guān)內(nèi)容予以類型化規(guī)制。
另外，筆者建議保留現(xiàn)行著作權(quán)法第四十八條第一款的內(nèi)容，僅增加對違法非法經(jīng)營額的認(rèn)定內(nèi)容。
