? 商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)是兩個(gè)不同的法律概念。有商標(biāo)，不一定必然產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。要使對(duì)商標(biāo)的占有、使用上升為法律權(quán)利，必須經(jīng)過法律的確認(rèn)。由于各國法律文化的背景不同，各國的法律制度設(shè)置也多有差異。在規(guī)定商標(biāo)權(quán)的取得方式時(shí)，各國法律所采用的制度理念并不完全相同。從理論上分析，各國關(guān)于商標(biāo)權(quán)的取得方式基本上可以概括為原始取得和繼受取得兩種。

? (一)原始取得

? 原始取得又稱直接取得，是指基于商標(biāo)本身而非基于他人的既存的商標(biāo)權(quán)而直接產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。在理論研究中，有些學(xué)者認(rèn)為原始取得的構(gòu)成條件應(yīng)當(dāng)包括“商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)取得人創(chuàng)設(shè)的”①我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不妥的。因?yàn)樵谟行┣闆r下，創(chuàng)設(shè)商標(biāo)的人自己并不申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。他將商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)權(quán)依法讓與給他人，②他人據(jù)此讓與(而非基于商標(biāo)的創(chuàng)設(shè))而申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)并獲得商標(biāo)權(quán)，此種情形下的商標(biāo)權(quán)，仍然屬于原始取得。該商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生，并非像有些學(xué)者所說：“并非基于他人既存的權(quán)利，又不以他人的意志為根據(jù)。”⑧而是基于他人的著作權(quán)或商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)權(quán)這些既存的權(quán)利，且是以著作權(quán)人或商標(biāo)設(shè)計(jì)制作人的讓與意志為根據(jù)的。④因此，準(zhǔn)確地講，商標(biāo)權(quán)的原始取得是指其不是基于他人既存的商標(biāo)權(quán)而直接產(chǎn)生，即“商標(biāo)權(quán)的取得是最初的，是商標(biāo)權(quán)的第一次產(chǎn)生?！雹?br />
??? 在各國的商標(biāo)法律制度中，關(guān)于商標(biāo)權(quán)的原始取得方式，主要有四種不同的立法模式：

? 1．使用取得

? 使用取得，是指商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的方式(或者稱標(biāo)準(zhǔn))是商標(biāo)的實(shí)際使用，即只要將商標(biāo)用于商品或者服務(wù)上，包括用于商品或者服務(wù)的廣告宣傳上，即使不經(jīng)注冊(cè)，也產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。在未發(fā)生商標(biāo)權(quán)歸屬爭議的場合，以使用為標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)自然屬于使用人所有；在商標(biāo)權(quán)的歸屬發(fā)生爭議時(shí)，立法上的裁判原則是，以商標(biāo)使用的先后來確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，商標(biāo)權(quán)屬于首先使用該商標(biāo)的人。對(duì)于“使臚酌判斷標(biāo)準(zhǔn)，各國的立法規(guī)定不一致。美國在1988年以前的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該商標(biāo)是否已經(jīng)在貿(mào)易活動(dòng)中使用；1988年以后，其判斷標(biāo)準(zhǔn)改為該商標(biāo)是否有準(zhǔn)備在貿(mào)易活動(dòng)中使用的意圖，如果有“使用意圖”，仍可產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。

??? 應(yīng)當(dāng)指出的是，在采用使用取得商標(biāo)權(quán)的國家中，并不反對(duì)商標(biāo)注冊(cè)手續(xù)的辦理，而且這些國家也設(shè)置有商標(biāo)注冊(cè)的法律制度。許多學(xué)者認(rèn)為，在這些國家，注冊(cè)不過是對(duì)已經(jīng)存在的商標(biāo)權(quán)起“承認(rèn)”作用，而不起“產(chǎn)生”這種權(quán)利的作用。①我們認(rèn)為，在采用使用取得商標(biāo)權(quán)的國家中，商標(biāo)注冊(cè)固然不起“產(chǎn)生”商標(biāo)權(quán)的作用，但其注冊(cè)的意義，也決不僅僅是“承認(rèn)”的作用。從程序法上看，如果有人對(duì)獲準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)歸屬提出異議，則必須承擔(dān)更為沉重的舉證責(zé)任，即必須提供大量確實(shí)充分的證據(jù)證明自己實(shí)際上使用在先，惟有如此，才能撤銷已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)；而且，對(duì)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，第三人只能在法定期限(美國規(guī)定在批準(zhǔn)注冊(cè)后5年)內(nèi)提出異議，超過法定期限，則不能再提出異議。從此意義講，商標(biāo)注冊(cè)的作用還表現(xiàn)在增強(qiáng)商標(biāo)權(quán)的法律效力方面。②

??? 使用取得，是商標(biāo)權(quán)取得的一種比較原始的方式。它對(duì)保護(hù)商標(biāo)先用人的利益無疑是最為有利的，從自然法角度講，也是最為公正的一種商標(biāo)權(quán)取得方式。但這種方式的缺陷也是明顯的，即在商標(biāo)權(quán)的歸屬發(fā)生爭議時(shí)，無論是爭議的當(dāng)事人，還是爭議的裁判者，都會(huì)為解決爭議投入大量的成本，從而造成爭議解決成本的極大浪費(fèi)，影響法律效益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)榇?，目前世界上絕大多數(shù)國家并不采取使用取得的立法模式，只有美國、挪威、菲律賓、列支敦士登等少數(shù)國家采用這種立法模式。

? 2．注冊(cè)取得

? 注冊(cè)取得，是指商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的方式是商標(biāo)的依法注冊(cè)，即商標(biāo)只有經(jīng)過法定程序的注冊(cè)，才會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)；注冊(cè)是取得商標(biāo)權(quán)的惟一依據(jù)。未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，即使已經(jīng)使用，也不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。在同一商標(biāo)有兩個(gè)以上的注冊(cè)申請(qǐng)人時(shí)，商標(biāo)權(quán)應(yīng)授予最先提出注冊(cè)申請(qǐng)者；只有在兩個(gè)以上的注冊(cè)申請(qǐng)人于同一時(shí)間在同一種或者類似的商品或服務(wù)上，以相同或者近似的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)時(shí)，才考慮將商標(biāo)權(quán)授予商標(biāo)先用人。

??? 注冊(cè)取得與使用取得模式的立法理念不同。注冊(cè)取得模式的立法理念在法律價(jià)值目標(biāo)的取舍中，更側(cè)重于實(shí)體法的安全和程序法的效益，但其并不排斥法律的公正價(jià)值。立法者通過立法告知社會(huì)：商標(biāo)權(quán)的取得必須經(jīng)過法定程序的注冊(cè)，任何人要想取得商標(biāo)權(quán)，都必須遵循法律的規(guī)定。這種告知的方式及內(nèi)容，對(duì)社會(huì)成員是公開的。社會(huì)成員獲得這種告知的機(jī)會(huì)是平等的。在平等的機(jī)會(huì)面前，社會(huì)成員都擁有商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)權(quán)。從此意義講，注冊(cè)取得模式并不失法律的公正價(jià)值。正因?yàn)榇耍澜缟辖^大多數(shù)國家都采用了注冊(cè)取得的立法模式。

??? 3．使用和注冊(cè)均可取得

??? 商標(biāo)權(quán)既可以通過注冊(cè)而取得，也可以通過使用而取得，即混合取得。在這種立法模式中，同一或者同類商品上的相同或者近似商標(biāo)，有可能產(chǎn)生兩個(gè)以上的商標(biāo)權(quán)。對(duì)此情況，一些國家規(guī)定，獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)的人，無權(quán)排斥商標(biāo)的首先使用人繼續(xù)在原貿(mào)易活動(dòng)范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標(biāo)，即允許首先使用該商標(biāo)而未辦理注冊(cè)手續(xù)的人繼續(xù)使用該商標(biāo)。不過商標(biāo)先用人的這項(xiàng)權(quán)利同該商標(biāo)的注冊(cè)人的權(quán)利相比，受到明顯的限制性：一是必須在原貿(mào)易活動(dòng)范圍內(nèi)使用；二是只能限于自己使用該商標(biāo)，不能轉(zhuǎn)讓該商標(biāo)權(quán)。

??? 應(yīng)當(dāng)指出的是，在混合取得模式的立法中，盡管商標(biāo)經(jīng)注冊(cè)后的權(quán)利效力，大于商標(biāo)使用的權(quán)利效力，但商標(biāo)注冊(cè)后的權(quán)利效力并不穩(wěn)定。一些國家規(guī)定，在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)后的一定時(shí)問內(nèi)，商標(biāo)的先用人可以以使用在先為由提出撤銷已經(jīng)注冊(cè)的與自己首先使用的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，而且在已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)被撤銷后，商標(biāo)先用人還可以就此商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，并取得注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)。只有經(jīng)過法定期限，且無首先使用人主張權(quán)利的情況下，核準(zhǔn)注冊(cè)【l,J商標(biāo)才能取得穩(wěn)定的商標(biāo)權(quán)。

? 4．因馳名而取得

? 因馳名而取得商標(biāo)權(quán)，也可以歸于“使用取得”商標(biāo)權(quán)中的一類特殊情況。它是對(duì)“注冊(cè)取得”制度的補(bǔ)充。因?yàn)樽?cè)原則遵循的是“不注冊(cè)，不保護(hù)”準(zhǔn)則，這一原則在有些情況下可能會(huì)導(dǎo)致很不公平的結(jié)果，如對(duì)馳名商標(biāo)所有人。馳名商標(biāo)是經(jīng)過長期使用，在市場上具有較高聲譽(yù)，并為公眾所熟知的有較強(qiáng)影響力的商標(biāo)。一些馳名商標(biāo)雖未到國外注冊(cè)，但在其本國或相關(guān)國家已為公眾熟知，該商標(biāo)的真正擁有者是長期使用并為培育該商標(biāo)聲譽(yù)付出努力的經(jīng)營者，同時(shí)他們也是商標(biāo)的原始注冊(cè)人。當(dāng)該馳名商標(biāo)被他人在國外搶先注冊(cè)時(shí)，必然對(duì)該馳名商標(biāo)及其擁有者的正當(dāng)權(quán)益造成損害。

??? 商標(biāo)搶注，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性和注冊(cè)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)制度背景下不可避免的一個(gè)國際性問題。對(duì)此，法國早在191 1年的《巴黎公約》修訂會(huì)上就意識(shí)到并率先提出對(duì)馳名商標(biāo)予以特殊保護(hù)，但其建議未被此次會(huì)議通過；1925年的修訂會(huì)議上再次提出馳名商標(biāo)保護(hù)問題，終于在公約中增訂了第6條之2；1934年倫敦會(huì)議上又對(duì)該條進(jìn)行調(diào)整，形成現(xiàn)在的第6條之2。該條規(guī)定，對(duì)外國馳名商標(biāo)，構(gòu)成復(fù)制、模仿或者翻譯，且用于相同或類似商品的，成員國應(yīng)拒絕或撤銷注冊(cè)并禁止使用：依該條規(guī)定，馳名商標(biāo)所有人享有的“撤銷他人的注冊(cè)、禁止他人使用”的權(quán)利，并非來自于注冊(cè)，而是由于商標(biāo)的知名度。

??? 商標(biāo)因馳名而取得保護(hù)這一特例，在某些國家得到立法上的肯定。如德國原來是一個(gè)只承認(rèn)注冊(cè)的國家，但后來，法院承認(rèn)了在市場上帶來聲譽(yù)的使用也具有同樣的效力。接著立法機(jī)關(guān)肯定了這一原則。德國《商標(biāo)法》第4條規(guī)定，商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生于：? (1)一個(gè)標(biāo)志在專利局設(shè)立的注冊(cè)簿上作為商標(biāo)注冊(cè)；(2)通過在商業(yè)過程中使用，一個(gè)標(biāo)志在相關(guān)商業(yè)范圍內(nèi)獲得作為商標(biāo)的第二含義；或者(3)具有《巴黎公約》第6條之2意義上的馳名商標(biāo)的知名度。按照德國法律，商標(biāo)權(quán)既可以通過注冊(cè)的途徑而獲得，另一方面也可通過在市場上的使用而獲得。但這種使用必須是公眾將商標(biāo)與使用者連接起來的使用。簡單的沒有得到公眾承認(rèn)的使用，是不足以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性商標(biāo)權(quán)的。

??? 我國《商標(biāo)法》2001年第二次修正案所增加的第13條明確規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。該條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)的注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。”該規(guī)定對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，概括為有權(quán)禁止他人注冊(cè)、有權(quán)禁止他人使用。特殊保護(hù)所產(chǎn)生的這一效力，可看作是馳名商標(biāo)所有人所享有的特權(quán)。

??? 我國《商標(biāo)法》第13條第1款和第2款不同之處在于，如果某一馳名商標(biāo)沒有注冊(cè)，其權(quán)利范圍限制在相同或相類似商品上；如果該馳名商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)，那么其權(quán)利存在就不以相同或相類似商品為限，可以擴(kuò)大到不相同或不類似的商品。在我國，未注冊(cè)的馳名商標(biāo)大多是外國的馳名商標(biāo)。我國企業(yè)所擁有的馳名商標(biāo)幾乎都是注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)未在我國注冊(cè)的外國馳名商標(biāo)的保護(hù)限于相同或相類似商品上，并不違反《巴黎公約》和((TRIPS協(xié)議》的基本要求。

??? (二)繼受取得

??? 繼受取得又稱傳來取得，是指基于他人既存的商標(biāo)權(quán)而取得的商標(biāo)權(quán)。也就是說，原本存在商標(biāo)權(quán)，主體基于該既存的商標(biāo)權(quán)，依法所產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)繼受取得的方式，一般包括以下幾種：一是商標(biāo)權(quán)的意定轉(zhuǎn)讓，即根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同，出讓人向受讓人移轉(zhuǎn)其商標(biāo)權(quán)，從而使受讓人成為該商標(biāo)的新所有權(quán)人。轉(zhuǎn)讓既可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)?。二是商?biāo)權(quán)的法定移轉(zhuǎn)，即根據(jù)法律規(guī)定，在商標(biāo)權(quán)人死亡或者終止后，由其法定繼承人或者繼受人依法取得商標(biāo)權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出的是，無論是意定轉(zhuǎn)讓，還是法定移轉(zhuǎn)，都必須經(jīng)過相應(yīng)的法定程序后，才能發(fā)生繼受取得的效果。

??? 在商標(biāo)權(quán)取得方式的立法選擇上，我國采用的是注冊(cè)取得加繼受取得模式，即商標(biāo)只有經(jīng)過法定程序注冊(cè)后才產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，而且商標(biāo)權(quán)可以進(jìn)行意定轉(zhuǎn)讓和法定移轉(zhuǎn)。未注冊(cè)的商標(biāo)，在我國同樣可以使用，但其不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。