來源： 中國知識產(chǎn)權(quán)報/中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)

經(jīng)過多年的等待和企盼，備受社會關(guān)注的專利法第四次修改迎來決定性的時刻：10月17日，十三屆全國人大常委會第二十二次會議表決通過了關(guān)于修改專利法的決定，新修改的專利法將于2021年6月1日正式施行。此次修改在強(qiáng)化專利權(quán)人知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面著墨頗多，其中一大亮點就是新增了懲罰性賠償制度。為了幫助社會公眾更好地了解該制度，本報邀請專家、法官和服務(wù)機(jī)構(gòu)代表，請他們從各自視角對懲罰性賠償制度進(jìn)行解讀。

對話嘉賓

宋河發(fā)? 中國科學(xué)院科技戰(zhàn)略咨詢研究院研究員、博士生導(dǎo)師

宋健? 江蘇省高級人民法院資深法官、全國審判業(yè)務(wù)專家

劉芳? 北京同立鈞成知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司資深專利代理師、中國知識產(chǎn)權(quán)研究會網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)委員會秘書長

記者：此次專利法修改引入了懲罰性賠償制度，這對于打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為、保護(hù)專利權(quán)人合法權(quán)益等方面有何重要意義？

宋河發(fā)：此次修改的專利法規(guī)定了四種侵權(quán)賠償方法：權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的非法獲利、許可費(fèi)的合理倍數(shù)以及法定賠償，確定賠償方法也是按照此順序依次進(jìn)行的。

確定侵犯專利權(quán)的賠償額原則主要有兩種，即補(bǔ)償性原則和懲罰性原則，補(bǔ)償性原則又叫填平原則，意在彌補(bǔ)權(quán)利人因侵權(quán)所受到的“實際損失”。在此次專利法修改前，我國采用專利侵權(quán)賠償?shù)摹疤钇健痹瓌t，其思想是通過權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的“實際損失”來確定賠償數(shù)額，但是由于專利權(quán)的無形性導(dǎo)致專利侵權(quán)證據(jù)難以獲得，證據(jù)不足使得我國大多數(shù)案件采取法定賠償，其數(shù)額一般低于“實際損失”，從而導(dǎo)致侵權(quán)成本低、專利侵權(quán)行為多發(fā)易發(fā)等現(xiàn)象。

專利法懲罰性賠償制度是在前三種方法確定的賠償數(shù)額上乘以一至五倍作為侵權(quán)賠償額。懲罰性原則不僅補(bǔ)償權(quán)利人的實際損失，還要對故意侵權(quán)人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的懲罰。懲罰性賠償加重了故意侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，對于遏制故意侵權(quán)行為具有重大意義，可以起到較好的警示作用。此次專利法修改，我國從原本的補(bǔ)償性原則改為適用懲罰性原則，這是一次巨大的制度突破，對保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，嚴(yán)厲打擊專利故意侵權(quán)行為，從根本上激勵科技創(chuàng)新具有重大意義。

在打擊故意侵權(quán)行為上，懲罰性賠償制度施行后效果將十分明顯，對侵權(quán)人來說，原本只是彌補(bǔ)權(quán)利人的“實際損失”，或?qū)⒆约旱那謾?quán)所得全部交出，或者按照許可費(fèi)的合理倍數(shù)賠償，專利法修改實施后將在上述賠償額的基礎(chǔ)上乘以一定倍數(shù)，將大大提高侵權(quán)成本，侵權(quán)的風(fēng)險大于收益，會在較大程度上遏制專利的故意侵權(quán)行為，也將極大促進(jìn)專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可。

宋健：在我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，最早建立懲罰性賠償制度的是2013年商標(biāo)法，其第六十三條規(guī)定：“對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額?！敝螅?019年商標(biāo)法第四次修改和反不正當(dāng)競爭法第三次修改將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)由原規(guī)定的“一倍以上三倍以下”提高為“一倍以上五倍以下”。此次專利法修改則直接引入懲罰性賠償，明確規(guī)定懲罰性賠償為一倍以上五倍以下。值得關(guān)注的是，此次專利法修改以及之前的法律修訂都體現(xiàn)了當(dāng)前嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的總體趨勢。其重要意義在于，一方面通過懲罰性賠償，切實提高侵權(quán)人的侵權(quán)成本，使得侵權(quán)無利所圖；另一方面在有些案件中，惡意侵權(quán)、反復(fù)侵權(quán)的行為常常較為隱蔽，難以被發(fā)現(xiàn)，因而適用懲罰性賠償在某種程度上也有助于補(bǔ)償權(quán)利人損失。

劉芳：懲罰性賠償具有懲罰、遏制功能。此次修改建立懲罰性賠償制度，切中了當(dāng)前專利保護(hù)的痛點。

首先，就懲罰功能而言，長期以來在代理專利糾紛業(yè)務(wù)實務(wù)中，深感相較于其它民事糾紛，專利侵權(quán)訴訟的成本居高不下，證據(jù)獲取難度高、技術(shù)門檻復(fù)雜度高，更由于審理程序中可能出現(xiàn)技術(shù)鑒定等環(huán)節(jié)，導(dǎo)致專利維權(quán)成本高、相對侵權(quán)成本低的結(jié)果?，F(xiàn)實中，有一些不法者實施規(guī)模性、持續(xù)性侵權(quán)行為，社會影響惡劣。長此以往，弱化了專利制度對于創(chuàng)新驅(qū)動的作用力，且難以在社會形成尊重知識產(chǎn)權(quán)的氛圍，更難以創(chuàng)建創(chuàng)新文化。增加懲罰性，能夠顯著提高侵權(quán)成本，大力促進(jìn)創(chuàng)新活動。

其次，就遏制或示范功能來講，懲罰性賠償制度的引入，除對具體被告故意的侵權(quán)行為加重賠償、以防止重犯，亦展示面向社會的導(dǎo)向示范作用，更重要的是可實現(xiàn)懲戒的目的，重視對侵權(quán)者的懲罰以及對潛在侵權(quán)行為的遏制，亦是于全社會形成對法律的敬畏。引入了懲罰性賠償制度，即為構(gòu)建以充分實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值為導(dǎo)向的侵權(quán)賠償制度。

記者：根據(jù)修改后的專利法規(guī)定，什么情況下可以適用懲罰性賠償制度？

宋河發(fā)：新修改的專利法對于懲罰性賠償制度的規(guī)定為“對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。此次修改對于采用懲罰性賠償制度，規(guī)定了“故意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個要件。

但是新修改的專利法沒有進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定什么行為屬于“故意侵權(quán)”以及達(dá)到何種程度稱為“情節(jié)嚴(yán)重”，這需要在專利法實施細(xì)則或者相應(yīng)的司法解釋中予以明確，根據(jù)實際案件情形決定。

一般情況下，如果人民法院做出了專利權(quán)侵權(quán)裁決決定或司法調(diào)解書、知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出了行政調(diào)處決定，或者仲裁機(jī)構(gòu)做出了仲裁決定書，或者專利權(quán)人在向涉嫌侵權(quán)人發(fā)出律師函要求停止侵權(quán)行為并附以相應(yīng)擔(dān)保措施后，侵權(quán)人繼續(xù)進(jìn)行專利侵權(quán)行為的，則可以被認(rèn)定為“故意侵權(quán)”。如果專利侵權(quán)行為對專利權(quán)人造成重大經(jīng)濟(jì)損失、非法獲利數(shù)額巨大或者產(chǎn)生嚴(yán)重不良社會影響的，則可以認(rèn)定為侵權(quán)行為“情節(jié)嚴(yán)重”。

此外，根據(jù)我國民訴法“不告不理”的原則，專利法的懲罰性賠償制度的適用也應(yīng)當(dāng)以專利權(quán)人提出申請為前提條件。在專利權(quán)人沒有明確提出懲罰性賠償申請情況下，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的權(quán)利，不能干涉當(dāng)事人的選擇自動使用懲罰性賠償制度，這樣可以避免對懲罰性賠償制度的濫用。

宋?。盒薷暮蟮膶＠ㄒ?guī)定：“對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額?！睆纳鲜鲆?guī)定看，專利法規(guī)定的懲罰性賠償?shù)闹饔^要件為“故意”侵權(quán)，客觀要件為侵權(quán)行為“情節(jié)嚴(yán)重”。民法典“侵權(quán)責(zé)任篇”規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！陛^為普遍的觀點認(rèn)為，鑒于民法典系基本法，民法典對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中懲罰性賠償規(guī)定具有統(tǒng)領(lǐng)作用，因而專利法就懲罰性賠償?shù)闹饔^要件未采取商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的“惡意”規(guī)定，而是采取了“故意”侵權(quán)的規(guī)定。

但需注意的是，在適用懲罰性賠償時，仍然應(yīng)當(dāng)將主客觀要件結(jié)合起來綜合加以判斷，只有侵權(quán)行為達(dá)到“惡意”程度時，適用懲罰性賠償才能真正發(fā)揮“對于故意侵權(quán)行為的威懾作用”，否則極易導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)臑E用。由于專利權(quán)客體涉及發(fā)明創(chuàng)造，其權(quán)利邊界以及侵權(quán)行為的邊界都具有一定模糊性，因而在專利侵權(quán)案件中如果過度適用懲罰性賠償，則可能造成寒蟬效應(yīng)，最終影響技術(shù)創(chuàng)新，因此專利案件中損害賠償仍應(yīng)當(dāng)以填平為主、以懲罰為輔，通過加強(qiáng)精細(xì)化計算，盡量補(bǔ)足權(quán)利人的損失，同樣可以達(dá)到嚴(yán)格專利權(quán)保護(hù)的目的。

劉芳：該條款適用的前提是：對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，即懲罰性賠償應(yīng)以故意侵權(quán)和情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成要件。故意，應(yīng)明確知道或者具體知道侵權(quán)的可能性；情節(jié)嚴(yán)重，指侵權(quán)行為的惡性因素，包括應(yīng)受到譴責(zé)、嚴(yán)重?fù)p害后果等。比如，侵權(quán)惡意明顯、情節(jié)惡劣、數(shù)額巨大等實際情況，依法適用懲罰性賠償，先計算侵權(quán)人獲利額或?qū)е聶?quán)利人損失額的基礎(chǔ)上，確定與侵權(quán)主觀惡意、情節(jié)惡劣、侵權(quán)后果嚴(yán)重程度相適應(yīng)的倍數(shù)懲罰幅度。

記者：被侵權(quán)人主張懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)如何舉證？

宋河發(fā)：被侵權(quán)人主張懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)按照專利法的明確要求，需要舉證證明侵權(quán)人的專利侵權(quán)行為符合“故意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個要件。一般來說，滿足“故意侵權(quán)”至少需要舉證人民法院做出的專利權(quán)侵權(quán)裁決決定或司法調(diào)解書，知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)做出的行政調(diào)處決定，或者仲裁機(jī)構(gòu)做出的仲裁決定書，或者被侵權(quán)人向涉嫌侵權(quán)人發(fā)出律師函并附以相應(yīng)擔(dān)保措施。

對于“情節(jié)嚴(yán)重”，被侵權(quán)人可以通過列舉對方侵權(quán)行為持續(xù)時間長、侵權(quán)行為頻發(fā)、侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量多、對權(quán)利人造成相關(guān)專利產(chǎn)品銷售數(shù)量嚴(yán)重下降、經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額巨大，或因侵權(quán)非法獲利巨大、社會影響巨大等作為證據(jù)。

宋健：2020年9月14日公布的《最高人民法院關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院在從高確定法定賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：侵權(quán)人是否存在侵權(quán)故意，是否主要以侵權(quán)為業(yè)，是否存在重復(fù)侵權(quán)，侵權(quán)行為是否持續(xù)時間長，是否涉及區(qū)域廣，是否可能危害人身安全、破壞環(huán)境資源或者損害公共利益等?！鄙鲜鲆?guī)定雖然主要針對從高確定法定賠償，但對于適用懲罰性賠償?shù)呐e證同樣具有指導(dǎo)意義。具體而言，被侵權(quán)人主張懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)重點舉證兩方面：一是主觀故意達(dá)到惡意程度的證據(jù)，尤其是反復(fù)侵權(quán)特別是在先生效判決或行政處罰已經(jīng)認(rèn)定侵權(quán)的證據(jù)；二是涉及侵權(quán)損失或侵權(quán)獲利的證據(jù)，從而為按照倍數(shù)確定賠償額打下事實基礎(chǔ)，當(dāng)然涉及由被訴侵權(quán)人實際掌握的財務(wù)賬冊等侵權(quán)獲利證據(jù)，專利權(quán)人可以申請法院責(zé)令被訴侵權(quán)人提供。

劉芳：主張懲罰性賠償，需要提供侵權(quán)人存在故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的證據(jù)，或至少應(yīng)包括：侵權(quán)人知道權(quán)利存在、知道具體侵權(quán)事實，比如權(quán)利人向侵權(quán)人曾發(fā)出具體侵權(quán)事實的通知或律師函、或者訴前與侵權(quán)人就專利技術(shù)交流的證據(jù)等，以及侵權(quán)人故意抄襲仿冒、反復(fù)侵權(quán)、多次侵權(quán)、明顯侵權(quán)，以及侵權(quán)規(guī)模大、持續(xù)時間長、對創(chuàng)新動力的損害嚴(yán)重等。

記者：關(guān)于懲罰性賠償制度，國外的專利法是如何規(guī)定的？與我國相比，有哪些異同？

宋河發(fā)：在英美法系國家，都有關(guān)于懲罰性賠償制度配套的陪審團(tuán)制度，通過陪審團(tuán)評估來確定實際損失，以此確定賠償數(shù)額。美國現(xiàn)行專利法第二百八十四條規(guī)定了損害賠償救濟(jì)方式的兩種方式：補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償。補(bǔ)償性賠償適用于一般專利侵權(quán)，懲罰性賠償是在補(bǔ)償性賠償不能有效保護(hù)受害人和制裁主觀惡意侵權(quán)人的情況下適用的，賠償額是補(bǔ)償性賠償額的三倍以下，具體數(shù)額可以由陪審團(tuán)或者法院決定。

劉芳：美國專利法（1793）即提出了懲罰性賠償，且侵權(quán)者最終支付的損害賠償可以提升至初始數(shù)額的三倍，充分體現(xiàn)了對創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)的激勵與保護(hù)的重視，并出現(xiàn)過若干件懲罰性賠償著名案例。英國版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法（1988）年規(guī)定了附加性損害賠償金，即以附加性損害賠償金的形式規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。德國在侵權(quán)損害賠償責(zé)任方面遵循的是填平原則。但在具體的司法實踐中經(jīng)常將各種懲罰性因素加入到判決中。近年來，德國在專利侵權(quán)的司法實踐上，鼓勵被侵權(quán)人可以要求更高的損害賠償，這事實上達(dá)到了與懲罰性賠償相同的效果。

新修改的專利法規(guī)定了對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以處以一倍以上五倍以下的懲罰性賠償，從懲罰性賠償適用基礎(chǔ)規(guī)則上，與各國規(guī)定或?qū)嵺`相似；賠償角度不僅有明確的定性屬于懲罰性的，還有明確的賠償倍數(shù)規(guī)定，且賠償倍數(shù)上高于域外各國規(guī)定，說明我國現(xiàn)階段更傾向于保護(hù)創(chuàng)新，更傾向于為鼓勵創(chuàng)新營造創(chuàng)新文化環(huán)境。

記者：除了引入懲罰性賠償制度，此次專利法修改還將法定賠償額由“一萬元以上一百萬元以下”調(diào)整為“三萬元以上五百萬元以下”，提高了法定賠償額的下限和上限，這樣調(diào)整的主要意義是什么？

宋河發(fā)：專利法規(guī)定的法定賠償屬于權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的非法獲利、許可費(fèi)的合理倍數(shù)之后的“第四順序”，是在前三種方法都難以確定賠償數(shù)額時才使用的方法。由于專利侵權(quán)行為與產(chǎn)生損失的因果關(guān)系難以證明，侵權(quán)證據(jù)的難以取得以及可能沒有發(fā)生許可行為等原因，前三種方法在確定實際判賠時常常難以使用，所以很多專利侵權(quán)案件采用法定賠償形式。

此次修改后的專利法將法定賠償額由“一萬元以上一百萬元以下”調(diào)整為“三萬元以上五百萬元以下”，上調(diào)了法定賠償額的上下限，這是落實中央關(guān)于實行知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)保護(hù)的重要舉措。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2019年中國專利調(diào)查報告》，我國2018年“賠償額度在10萬元以下和無賠償”所占的比例為72.1%，2019年為54.6%，而目前我國專利侵權(quán)賠償中采取法定賠償?shù)谋壤^高，但賠償額較低，提升法定賠償額標(biāo)準(zhǔn)對于提高我國的專利保護(hù)力度意義重大。同時，法定賠償雖然不是懲罰性賠償，但標(biāo)準(zhǔn)提高后可以使法定賠償與懲罰性賠償額保持一致，不至于有較大的差異。

宋健：這次法定賠償?shù)纳舷孪薅歼M(jìn)行了較大幅度的提升，主要還是為了解決以往長期以來存在的司法判賠額較低、不足以彌補(bǔ)權(quán)利人損失并有效遏制侵權(quán)的問題。前述《最高人民法院關(guān)于依法加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為懲治力度的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)依法合理確定法定賠償數(shù)額。侵權(quán)行為造成權(quán)利人重大損失或者侵權(quán)人獲利巨大的，為充分彌補(bǔ)權(quán)利人損失，有效阻遏侵權(quán)行為，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的請求，以接近或者達(dá)到最高限額確定法定賠償數(shù)額?！笨梢灶A(yù)期，在法定賠償額上限提高到五百萬元后，對于較為嚴(yán)重的侵權(quán)行為，司法判賠額將有較大幅度的提高。

劉芳：提高法定賠償本身即是加大創(chuàng)新保護(hù)力度，這一提高與當(dāng)前技術(shù)創(chuàng)新投入、專利維權(quán)成本一定程度上是相適應(yīng)的。一項制度功效的發(fā)揮在于匹配有力的執(zhí)行力度，否則再完善的制度亦會形同虛設(shè)。比如，若一件專利權(quán)從創(chuàng)新到授權(quán)、維護(hù)，整體投入成本若是低于賠償額，那么可想而知這樣的保護(hù)制度難以得到應(yīng)有的尊重。提高法定賠償額，一定程度上亦可考慮情節(jié)嚴(yán)重等因素。

引入懲罰性賠償制度，是對于故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重者，大幅提高保護(hù)力度。比如對于一些改頭換面、但持續(xù)不斷、影響惡劣的專利侵權(quán)行為，在基于實際損失賠償基礎(chǔ)上，課以懲罰性賠償，進(jìn)一步提高道德層面的譴責(zé)、彰顯法律的威力、發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)價值為導(dǎo)向的作用。

提高法定賠償額、并引入懲罰性賠償制度，可預(yù)見如此加大對專利侵權(quán)的懲罰力度，必然會有效地遏制專利侵權(quán)，有利于在全社會促進(jìn)創(chuàng)新活動，有利于大幅提高我國知識產(chǎn)權(quán)價值，亦有利于提升我國在世界上知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的形象。